內容摘要：正當防衛(wèi)是法律賦予公民在國家、公共利益，本人或他人的人身財產(chǎn)其他權利受到不法侵害時，可采取的正當行為。我國現(xiàn)行刑法中的正當防衛(wèi)，既不同于人類遠古時代的正當防衛(wèi)，也不同于近代西方的正當防衛(wèi)，而是在借鑒古今中外經(jīng)驗的基礎上建立的具有中國特色的正當防衛(wèi)制度。為避免其濫用，對其適用規(guī)定了嚴格的條件，為保護公民人身安全，對暴力犯罪規(guī)定了特殊防衛(wèi)的內容。

 

關鍵詞：正當防衛(wèi)，特殊防衛(wèi)權，立法完善

 

引言：正當防衛(wèi)的必要性及現(xiàn)實意義

 

正當防衛(wèi)是刑法學中的一種排除犯罪性行為,法律的目的是保護國家和人民的人身、財產(chǎn)和其他合法權益免于不法侵害并給予違法者相應的法律制裁。在正常的社會生活中，公民或集體的合法權益時常會遭受不法行為的侵害，公民在這種情況下首先想到的是采用公權力進行救濟，然而，在無法或來不及使用公權力救濟的情況下，公民可以并且應該采取一定的措施來保護國家、集體和個人的合法權益免于不法侵害。正當防衛(wèi)就是一種直接而有效的私權利救濟方式，但是人們在進行這種正當行為的同時又存在著承擔一定刑事責任的風險。孟德斯鳩說過，在公民與公民之間自衛(wèi)是不需要攻擊的，只有在緊急性情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以先例這種帶有攻擊性的自衛(wèi)權利，所以應有一種客觀而理性的思維，站在公正的立場，將現(xiàn)有特殊防衛(wèi)規(guī)定中“防衛(wèi)他人”歸入一般防衛(wèi)而遵循一般防衛(wèi)的規(guī)定，而特殊防衛(wèi)嚴格限定在“自我防衛(wèi)”的范圍之內。這樣，既兼顧了刑法的社會保護機能和人權保障機能，也不會挫傷公民見義勇為的正義感和違法犯罪行為作斗爭的積極性。我國現(xiàn)行刑法中的正當防衛(wèi)，既不同于人類遠古時代的正當防衛(wèi)，也不同于近代西方的正當防衛(wèi)，而是在借鑒古今中外經(jīng)驗的基礎上建立的具有中國特色的正當防衛(wèi)制度。

 

法律應是理性且公正的，任何人的合法權益都應當受到法律的保護，我們在強化保護防衛(wèi)人的合法權益時，決不可致不法侵害人應有的合法權益于不顧，否則法律將失去其應有的客觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎。對正當防衛(wèi)的正確理解和認識有利于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪分子作斗爭，提高自我保護意識。

 

一、正當防衛(wèi)的概念和意義

 

（一）正當防衛(wèi)的概念

 

正當防衛(wèi)屬于正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。這條規(guī)定具體明確地提示了正當防衛(wèi)的實質內容，對它的正確理解和認識有利于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪分子作斗爭，提高自我保護意見。但是行為人所實施的正當防衛(wèi)行為不得明顯超過必要限度。

 

正當防衛(wèi)必須符合下列幾個特征：

 

1、正當防衛(wèi)行為是針對正在實施的對國家、公共利益、本人和他人的人身、財產(chǎn)和其他權利的不法侵害行為：

 

不法侵害正在進行時，才使合法權益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，因此防衛(wèi)行為才能成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行是指不法侵害已經(jīng)開始并且尚未結束。

 

2、正當防衛(wèi)的不法侵害行為必須是現(xiàn)實實際存在的，而不是正當防衛(wèi)實施人的主觀臆測或者推測的：

 

正當防衛(wèi)是制止不法侵害，保護合法權利的行為，理所當然以存在的、現(xiàn)實的不法侵害為前提，因而，現(xiàn)實的不法侵害是正當防衛(wèi)的先決條件。

 

3、正當防衛(wèi)行為應控制在適當?shù)?ldquo;度”以內，即能制止不法侵犯，有不能超過這個度：

 

防衛(wèi)行為必須不能明顯超過必要的限度、造成重大損害，否則便是防衛(wèi)過當。其中的必要限度，是指制止不法侵害、保護合法權益所必需為標準。

 

4、具有防衛(wèi)意識：

 

一般認為，當正防衛(wèi)也是主客觀相統(tǒng)一的行為，是一種具有防衛(wèi)意識的行為，只有這樣才可能有正當防衛(wèi)。防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志。

 

5、針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)：

 

在具有正當防衛(wèi)的前提條件，也具有防衛(wèi)意識時，只能針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)。這是正當防衛(wèi)的本質決定的。正當防衛(wèi)是制止不法侵害、保護合法權益的行為，不法侵害是由法侵害人直接實施的，針對不法侵害人進行防衛(wèi)，使不法侵害人不再繼續(xù)實施不法侵害行為，才可能制止不法侵害、保護合法權益。同時，從正當防衛(wèi)的法定概念我們可以看出正當防衛(wèi)行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)的概念中有主導地位，它對于理解我國刑法中的不、正當防衛(wèi)的本質以及確定正當防衛(wèi)的構成重要條件都有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛(wèi)不是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它有正當防衛(wèi)的性質，是一種有限度的防衛(wèi)行為。它可以充分說明是對不法侵害的一種反擊。

 

正當防衛(wèi)的本質是制止不法侵害，保護合法權益，處理與正當防衛(wèi)有關的一切問題時，都要把握這一核心內容。正當防衛(wèi)從客觀上看，排除犯罪的事由造成了一定的損害結果，表面上符合某些犯罪的客觀要件，但實質上沒有社會危害性。從主觀上看，排除犯罪的事由，在日常生活意義上是行為人“故意”的，但行為人根本不具有刑法意義上的故意與過失，相反，在許多情況下是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)或者其他權利免受侵害或者威脅。所以，行為人主觀上根本沒有罪過，不能認為正當防衛(wèi)等行為，有刑法上的故意與過失。

 

（二）正當防衛(wèi)的意義

 

近代刑法理論認為, 正當防衛(wèi)是將本來應由法律保護的利益在法力所不能及的緊急情況下, 賦與公民奮起自衛(wèi)的一項正當權利, 它本身意味著對國家刑罰權的一種補充。一方面有利于及時有效的保護國家集體，他人和本人的合法權益免受正在進行的不法侵害。法律對不法侵害行為規(guī)定各種處罰措施，但都是對犯罪的事后處罰，當國家，公共利益和公民個人的合法權益受到不法侵害時，此時公力救濟顯得不夠及時有效，采取私力救濟的正當防衛(wèi)可以使其合法權益得到合法有效的保護。鼓勵公民行使正當防衛(wèi)權利，可以使不法侵害得到及時制止。

 

另一方面，有利于有效的震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動，從而有效減少犯罪行為。法律鼓勵公民對不法侵害進行正當防衛(wèi)，必要時可以對不法侵害者造成一定傷害而不需要承擔責任。這對潛在的犯罪人與不法侵害者都是一種有效的威懾，從而達到預防和減少犯罪的目的

 

第三，鼓勵正當防衛(wèi)有利于社會主義精神文明建設。刑法鼓勵公民與違法犯罪行為作斗爭，有利于培養(yǎng)良好的社會道德風尚，有利于中國社會的法制建設，促進中國和諧社會的發(fā)展。

 

總之，正當防衛(wèi)的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產(chǎn)和公民的人身、財產(chǎn)安全。正當防衛(wèi)的界定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的意義。

 

二、正當防衛(wèi)成立的條件

 

為避免正當防衛(wèi)被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛(wèi)的構成做了嚴格的限定條件：

 

（一）防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為

 

所謂“不法侵害”是指對于法律所保護的公私合法權益進行侵害，意思是說只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害公私合法權益的行為就屬不法侵害。它不僅包括一般違法行為，還包括因沒有明確法律依據(jù)且具有侵害性的行為，受害人都有對侵害者進行防衛(wèi)的權利。但是是否對于一切不法侵害都應當實施正當防衛(wèi)呢？我認為，正當防衛(wèi)中所指的不法侵害主要是指那些社會危害性大，侵害程度激烈，具有積極進攻性的侵害行為，從犯罪性質的侵害行為來看，針對不法侵害行為實行防衛(wèi)，通常是指有緊迫感的，帶有暴力性，破壞性的，能夠給客體造成嚴重損害的那些犯罪。而對于那些社會危害性不大，程度輕微的，所謂的連治安案件都構不上，卻使當事人飽受折磨又無可奈何的不法行為，因為沒有法律依據(jù)而使司法機關無法介入，從而使不法分子有恃無恐，認為我又沒犯法你也不能把我們怎么樣，在此情況下，不適用正當防衛(wèi)的方法來解決，而應用調節(jié)或其他合法的途徑尋求解決以達到化解矛盾的目的。總之，防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為實施。

 

（二）防衛(wèi)必須是針對實際存在而又在進行的不法侵害實行

 

第一、不法侵害必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象，推測誤認為不法侵害存在，錯誤的實行所謂的正當防衛(wèi)。對于因假想防衛(wèi)而造成的損害責任，應按行為人對事實認錯誤的處理原則來處理，即如何屬于行為人當時主觀上能夠預見的，由于疏忽大意而沒有預見到，按過失犯罪論處；如果屬于行為人當時不可能預見的，則按意外事件對待，不應該追究其刑事責任。

 

第二，不法侵害行為必須是正在進行的， 而不是尚未開始或已經(jīng)結束的，正當防衛(wèi)必須適時進行，也就是說，必須在不法侵害行為已經(jīng)開始實施尚未結束之前進行。對不法侵害行為實施以前或結束以前，都不能實行所謂的正當防衛(wèi)。如果在上述情況下實施防衛(wèi)行為，在刑法理論上稱為防衛(wèi)的適時，對于防衛(wèi)不適時構成犯罪的依法應承擔刑事責任。

 

（三）防衛(wèi)人主觀上必須具有某種防衛(wèi)意圖

 

防衛(wèi)必須是為了保護合法權益免受不法侵害，即防衛(wèi)人實行防衛(wèi)的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害。其在主觀上具正義性，這是正當防衛(wèi)成立的首要條件，也是刑法規(guī)定正當防衛(wèi)免刑事責任的重要根據(jù)。防衛(wèi)如果是侵害他人的非正義目的，或出于保護其非法利益的目的，其主觀目的與正當防衛(wèi)的主觀目的相違背，不具有正義性，所以這種防衛(wèi)不屬于正當防衛(wèi)。

 

防衛(wèi)意圖作為正當防衛(wèi)構成的主要條件，對于正當防衛(wèi)成立具有十分重要的意義。某種行為，從形式上看似乎符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當防衛(wèi)。

 

在司法實踐中，下列幾種情況不屬于正當防衛(wèi)：

 

1、事前防衛(wèi)

 

事前防衛(wèi)屬于假想防衛(wèi)的一種情況。是指當事人憑感覺、想當然的認為對方對自己有危害，如果不實施防衛(wèi)行為，很有可能會遭到來自這一行為的侵害，而實施的所謂防衛(wèi)行為。例如，王某與李某有仇，有一天王某路過李某家門口，聽到李某說：“今天夜里我就把他給殺掉”。然后又聽到李某家有磨刀的聲音。王某到家后一直憂心忡忡，擔心被李某殺害，于是到了晚上就帶著家伙竄到李某家，將正做家務的李某給殺害了。完了之后才知道李某是在磨刀殺雞。從本案來看，王某是典型的假想防衛(wèi)中的事前防衛(wèi)。

 

2、事后防衛(wèi)

 

事后防衛(wèi)也屬于假想防衛(wèi)的一種，指侵害一方已經(jīng)不能繼續(xù)實施侵害行為，或者是侵害行為已經(jīng)被制止時，被侵害人再實施的所謂的防衛(wèi)行為，就不屬于正當防衛(wèi)，而是事后防衛(wèi)。例如：某甲對某乙實施搶劫行為，由于某乙的據(jù)力反抗，某甲未得逞，就要離開現(xiàn)場，這時某乙乘其不備從后面用一塊磚頭照某甲的頭砸下。這種情況就是事后防衛(wèi)。

 

3、防衛(wèi)挑撥

 

指的是故意地挑逗對方進行不法侵害而借機迦不法侵害人的行為。它雖然存在一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂的正當防衛(wèi)，形式上符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪，依法應該承擔刑事責任。

 

4、互相斗毆

 

是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續(xù)的相互分割的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為不能視為正當防衛(wèi)。

 

事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥、互相斗毆都不屬于我國刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)，應該屬于故意犯罪，故意犯罪的按照所犯的罪行負刑事責任。

 

對于防衛(wèi)挑撥行為不能視為正當防衛(wèi)，所謂防衛(wèi)挑撥就是指故意以挑撥，尋釁等不正當?shù)氖侄渭づ?，引起他人向自己襲擊，然后在防衛(wèi)為借口故意傷害他人的行為。由于該不法侵害是在挑釁人的故意挑逗下誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構成犯罪。

 

對于互毆、聚眾斗毆、械斗行為，相互斗毆是指參與者在其主觀的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續(xù)相互侵害的行為。其主觀目的都是為了侵害對方，而不是保護公私財產(chǎn)及人身安全的合法權益，故雙方均無正當防衛(wèi)可言。

 

（四）防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實行

 

正當防衛(wèi)的目的是為了排除和制止不法侵害，保護合法權益，而不法侵害的行為只能來自侵害者，因此，正當防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實施（共同犯罪除外）才能達到排除和制止不法侵害的目的。如果在防衛(wèi)過程中給第三者造成損害，具體可以分為以下三種情況：防衛(wèi)第三者而符合緊急避除的條件的，應以緊急避險論，不負刑事責任；

 

防衛(wèi)第三者而出于侵害之故意的，應以故意犯罪論處；

 

防衛(wèi)第三者而出于對事實的認識錯誤，但主觀上具有過失的，應以過失罪論處。

 

（五）防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害

 

防衛(wèi)行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛(wèi)過程中所運用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛(wèi)是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)姆纸缇€。在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，防衛(wèi)人對過當結果的心理態(tài)度包括兩類：一是非罪過的的心理態(tài)度，強調這種情況，有利于避免司法實踐中一出現(xiàn)防衛(wèi)過當?shù)慕Y果就追究防衛(wèi)人的刑事責任的不當做法。二是罪過的心理態(tài)度，具體包括直接故意、間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失。當然，以上僅是結合實踐中防衛(wèi)過當現(xiàn)象中防衛(wèi)人對過當結果心理態(tài)度的理論歸納，要使這一結論合理合法，必須對其做理論上有說服力的論證。從理論界關于防衛(wèi)過當罪過形式的討論看，學者們對防衛(wèi)過當中存在疏忽大意過失的形式?jīng)]有分歧，而對直接故意、間接故意和過于自信過失是否屬于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式存在不同意見。因此，出于研究的方便，本文只對后三種罪過是否屬于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式進行研討。根據(jù)《刑法》第20條第2款的規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應當負刑事責任。在我國刑法中，防衛(wèi)過當并不是一個獨立的罪名。新刑法和79年的刑法相比，新刑法對正當防衛(wèi)的主體、對象作了更加具體的規(guī)定;在正當防衛(wèi)的范圍和目的上也規(guī)定得更加詳細。這給我們正確理解和認定正當防衛(wèi)提供了法律依據(jù)。另外要正確認定正當防衛(wèi)除了應該依照它的構成條件以外，對防衛(wèi)限度的理解也非常重要，是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當與過當?shù)囊粋€標志。防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成重大損害則構成了防衛(wèi)過當。只有正確理解認定了正當防衛(wèi)，才能充分發(fā)揮它的積極作用。根據(jù)我國刑法規(guī)定，對于防衛(wèi)過當?shù)?，應當減輕或者免除處罰。對于如何具體判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要的限度造成的重大損害，在法律上沒有具體的規(guī)定和標準，筆者認為，防衛(wèi)的目的是為了制止不法侵害，保護合法權益，因此，對于防衛(wèi)行為是否過當，限度如何，不能以防衛(wèi)限度人的主觀認識為標準，只能以客觀實際為標準，對于正當防衛(wèi)的限度應包括以下四個方面的內容：

 

凡是能用較緩和的手段制止不法侵害時，就不允許用激烈超強度的手段來進行防衛(wèi)；

 

為了避免較輕的不法侵害，不允許造成嚴重的損害后果；

 

對于沒有明顯立即危及人身安全、重大財產(chǎn)安全的不法侵害行為，不允許采用激烈的重傷、殺害等手段進行防衛(wèi)；

 

采取防衛(wèi)措施制止不法侵害后，不允許對不法侵害人繼續(xù)實施防衛(wèi)行為。

換言之，只是在造成重大損失的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題，不存在所謂的“手段過當”而“結果不過當”或者相反的現(xiàn)象。對正當防衛(wèi)加以限度條件是否會使防衛(wèi)人在防衛(wèi)時考慮到自身行為是否過度而影響其權利，刑法典規(guī)定了對某些不法侵害可實行無限防衛(wèi)權。

 

  三、特殊防衛(wèi)權

 

（一）  特殊防衛(wèi)權的基本概念

 

《中華人民共和國刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”，這是1997年刑法修訂后新增加的一款，目前學術界主要有以下幾種稱謂：無限防衛(wèi)權、特別防衛(wèi)權、特殊防衛(wèi)權、無過當防衛(wèi)、預防性正當防衛(wèi)等等。筆者認為，將刑法第20條第3款概括為“特殊防衛(wèi)權”較為妥當，同刑法第20條前兩款規(guī)定的一般防衛(wèi)權相對應，便于區(qū)分。它是對有一定條件限制而沒有限度的事的正當防衛(wèi)，它允許防衛(wèi)人在遇到特定不法侵害的緊急情況下，可以超過必要限度去對付不法侵害者而不負任何刑事責任。這種防衛(wèi)權只是在防衛(wèi)限度方面不受限制，前提條件是特定的不法侵害的緊急情況，所以它不是絕對意義上的無限防衛(wèi)權。

 

（二）特殊防衛(wèi)權的適用

 

1、特殊防衛(wèi)權適用的對象。特殊防衛(wèi)必須是針對實施不法的暴力侵害者本人，這一點上，特殊防衛(wèi)與一般正當防衛(wèi)是相同的，因為刑法賦予公民的防衛(wèi)權是在緊急情況下的一種私力救濟，這就決定了這種防衛(wèi)權的緊迫性和非程序性，所以法律有必要對其所實施的對象作出嚴格的限定，以免個人防衛(wèi)權的濫用。特殊防衛(wèi)是為了及時、有效制止一些特定暴力犯罪以保護合法權益而設置的一項特殊權利。從刑法第20條第3款上看，特殊防衛(wèi)權所針對的對象為“正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，為此必須準確理解其中所列舉的“行兇”以及“其他嚴重危急人身安全的暴力犯罪”的概念。

 

①、何謂“行兇”

 

“行兇”是群眾性日常用語，其內涵、外延不明確，根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典解釋，行兇是指打人或者殺人。“行兇”一詞與“殺人、搶劫、強奸、綁架”并行列舉，如果僅把“行兇”理解為殺人或者傷人，那么與“殺人”的規(guī)定重復，犯了語義重復的邏輯錯誤。有學者認為應當對此加以限制性解釋，限于使用兇器的暴力行兇；也有學者從詞典和法理的角度將其解釋為“傷害”或“重傷”，考慮到司法實踐又建議用“重傷”一詞代替“行兇”。筆者認為可以從廣義角度理解，指除了“殺人、搶劫、強奸、綁架”以外的其他嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，主觀方面，要看行為人是否出于故意傷害的故意；客觀方面，要看行為的強度，如所持工具以及打擊的部位和力度等，關鍵是它必須是“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，如果事件起因是一般民事糾紛，主觀上只是出于一般爭打的故意，打擊的部位并非要害，行為強度較小，不認為是“行兇”。

 

②何謂“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”

 

“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是指與行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架相類似，嚴重威脅被害人生活安全的暴力犯罪。從文字表達看，已列舉的罪名除搶劫罪屬于侵犯財產(chǎn)罪以外，主要是侵犯公民人身權力的犯罪，而未明文列舉的罪名，從刑法分則條文看，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”主要集中在第二十三章“危害公共安全罪”中，包括放火，決水，爆炸，投毒罪，故意破壞交通工具，交通設施，電力設備，燃氣設備，易梁易爆設備，劫持航空器，船只，汽車的犯罪，危害航空器飛行安全罪，盜竊，搶奪槍支，彈藥，爆炸物罪，以外，新刑法第269條轉化型搶劫罪應屬已列舉的搶劫之列，妨害社會管理秩序罪中的聚眾打砸搶的犯罪，按照新刑法規(guī)定致人傷殘，死亡的，依照故意傷害，故意殺人定罪處罰，也屬其他嚴重危及人身安全的犯罪之列。

 

2、特殊防衛(wèi)權適用的時間要件

 

特殊防衛(wèi)權的行使具有嚴格的時間條件限制，根據(jù)法律規(guī)定，只能對“正在進行”的不法侵害實施特殊防衛(wèi)。這里的“正在進行”是指暴力行為已經(jīng)開始但尚未結束。需要注意的是，實踐中有些暴力行為在一開始并不具有嚴重危及人身安全的性質，只是在侵害的過程中可能由于矛盾的激化而采取的手段危及到了人身安全，在這種情況下，對于一開始的暴力行為只能采取一般防衛(wèi)，對于轉化后的嚴重危及人身安全的行為，才可以實施特殊防衛(wèi)。簡言之，特殊防衛(wèi)權的適用時間要嚴格把握一個原則，即只有在侵害行為嚴重危及人身安全之時才可以實施。對于還未達到嚴重危及人身安全程度的暴力犯罪或者危及人身安全的暴力犯罪行為已經(jīng)結束后，實施反擊行為的，不是特殊防衛(wèi)，也不是一般防衛(wèi)，而是假想防衛(wèi)或事后防衛(wèi)，應當承擔相應的刑事責任。

 

3、特殊防衛(wèi)權適用的主觀要件

 

防衛(wèi)人主觀上必須具有保護合法權益的意圖，防衛(wèi)的目的必須具有正當性。防衛(wèi)人要認識到公民的人身安全正在受到嚴重暴力犯罪的威脅；認識到這種暴力犯罪正在發(fā)生；認識到防衛(wèi)行為是為了保護合法的人身權利。如果防衛(wèi)的目的不正當、不合法，只是在行為的外觀上符合防衛(wèi)的要求，同樣不是正當防衛(wèi)，這是區(qū)分公民是否可以行使特殊防衛(wèi)的關鍵條件，特殊防衛(wèi)的主觀條件可以排除公民濫用防衛(wèi)權的問題，如在挑撥防衛(wèi)和打架斗毆等場合，挑釁者或斗毆者均不能成為特殊防衛(wèi)權的權利主體。

 

對特殊防衛(wèi)案件，應當多方面考察侵害行為的客觀表現(xiàn)、防衛(wèi)人的防衛(wèi)表現(xiàn)、防衛(wèi)手段、防衛(wèi)對象及后果，以及防衛(wèi)行為發(fā)生的時間、地點、背景，在此基礎上得出較為客觀的行為人是否符合特殊防衛(wèi)主觀方面的結論。

 

四、我國正當防衛(wèi)制度存在的問題及完善建議

 

正當防衛(wèi)制度占據(jù)著相當重要的地位，為鼓勵公民見義勇為，懲罰犯罪，保護防衛(wèi)人的利益，1997年刑法修訂新增加了關于特殊防衛(wèi)權的規(guī)定，并且在一定程度上明確了特殊防衛(wèi)的前提。但是從司法實踐中可以看出現(xiàn)行的正當防衛(wèi)制度，包括特殊防衛(wèi)權的適用方面，還存在一些不足之處，需要我們秉持科學態(tài)度，合理分析利弊，逐步加以完善。

 

（一）現(xiàn)行正當防衛(wèi)制度存在的問題

 

1、對“正在進行的不法侵害”的理解較為保守，不利于及時有效的打擊犯罪。通常理解是不法侵害已經(jīng)開始著手實施，而日本、意大利等國均采用“現(xiàn)實危險說”，即不用等到不法侵害行為已經(jīng)著手實施或即將發(fā)生危害結果才實施正當防衛(wèi)，只要存在對人身權等合法權益造成危險性的可能，就可以實施正當防衛(wèi)予以排除。如：日本《刑法典》第52條規(guī)定：“面對非法侵害的現(xiàn)實危險，為保護自己或他人權利免受侵害而被迫實施行為的人，在防衛(wèi)與侵害相對稱的情況下，不應受到處罰。”，意大利《刑法典》第52條規(guī)定：“為了維護自己或他人的權利免遭非法侵害的現(xiàn)實危險而被迫實施行為的，只要其防衛(wèi)行為與侵害行為相對稱，不受處罰”。

 

2、法律用語不規(guī)范，容易產(chǎn)生誤導。刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”，這其中“行兇”與“殺人”概念模糊，行兇應當具有殺人、傷人的含義，但該條款在行兇后又列舉了殺人，那么行兇就剩下傷人的含義，若將輕傷害也作為特殊防衛(wèi)的對象，顯然與特別防衛(wèi)立法主旨相矛盾。行兇的含義怎么理解都存在矛盾，這也將導致不可避免地在司法實踐中遇到難以克服的困難。關于“傷亡”的規(guī)定也不夠明確，通常理解為受傷或死亡，筆者理解為“重傷或死亡”，但關于該規(guī)定缺少相關司法解釋，在理論界和司法實踐中觀念不一，亟需進行規(guī)范統(tǒng)一。

 

3、缺乏相關證據(jù)規(guī)則的立法，對特殊防衛(wèi)人的舉證責任刑法沒有規(guī)定。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。公安司法機關當然要全面收集證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)無過當之防衛(wèi)的事實材料的，應當據(jù)此認為無罪。但如果公安司法機關只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當之防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當之防衛(wèi)的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當之防衛(wèi)就不能成立。

 

4、對防衛(wèi)過當行為構成犯罪的如何確定罪名沒有具體規(guī)定，理論界的主張和司法實踐中的具體做法不統(tǒng)一。缺乏針對無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實施正當防衛(wèi)的特別規(guī)定。

 

（二）對完善正當防衛(wèi)制度的建議

 

1、從鼓勵公民打擊違法犯罪的角度出發(fā)，擴大對“正在進行的不法侵害”的解釋。考察國外正當防衛(wèi)制度立法情況可見，各國用不同的方式規(guī)定正當防衛(wèi)針對的是現(xiàn)實的不法侵害，有的確定為現(xiàn)實危險是防衛(wèi)的前提，筆者認為我國亦可以借鑒日本、意大利等國關于正當防衛(wèi)制度的立法精神，結合我國具體司法實踐，將“正在進行的不法侵害”進一步擴大為“正在進行的不法侵害或具有危害性的不法威脅”。

 

2、針對刑法第20條第3款出現(xiàn)的概念模糊的情形作出司法解釋。該條款中存在各種模糊之處，如對“行兇”的理解；對于非暴力的“殺人、搶劫、強奸、綁架”，可否對其行使特殊防衛(wèi)權；對“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”又該如何理解；“傷亡”應該如何界定等。為了更加準確的適用該條款，最高司法機關應作出明確的司法解釋。

 

3，制定刑事司法證據(jù)規(guī)則，統(tǒng)一證據(jù)規(guī)范，增加特殊防衛(wèi)人舉證責任的規(guī)定。特殊防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也存在一定危險，這種危險就是不軌之徒可能會歪曲利用這一原則以達到其不法目的。由于特殊防衛(wèi)原則是證明被害人無罪的一個抗辯理由，因此，對特殊防衛(wèi)必須嚴格審查，以防濫用。筆者認為，根據(jù)特殊防衛(wèi)權案件的特殊性質，為防止不軌分子利用特殊防衛(wèi)權進行犯罪活動，特殊防衛(wèi)權案件中舉證責任的分配仍然應當按照“誰主張、誰證明”的原則。1996年修正的《刑事訴訟法》第35條規(guī)定:“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內。在特殊防衛(wèi)的情況下，司法機關當然要全面收集證據(jù)，如果有證據(jù)證明確屬特殊防衛(wèi)，就應當據(jù)此認定被告人無罪。如果有證據(jù)證明被告人故意殺人，被告人及其辯護人提出特殊防衛(wèi)的辯護事由卻無證據(jù)證明，公安司法機關也沒有相關證據(jù)材料證明屬于特殊防衛(wèi)的，則應當由被告人及其辯護人承擔相應的證明責任，否則，特殊防衛(wèi)就不能成立，防衛(wèi)人就應當為自己所實施的造成他人傷亡的結果承擔相應的刑事責任。。

 

4，增加正當防衛(wèi)的民事責任的規(guī)定。不法侵害者實施的是否是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，這一事實真相的查明，決定著防衛(wèi)人法律上的命運。而事實真相的查明，只能依靠證據(jù)。我國的相關法律中未明確規(guī)定正當防衛(wèi)人是否要對損害結果做出賠償或負其他民事責任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當?shù)牧x務，其行為既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關系，不具備承擔損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛(wèi)人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據(jù)正當防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權行為所造成的刑事責任的同時，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質上和精神上的各種損害的權利，即不法侵害者要承擔民事責任。

 

5、統(tǒng)一防衛(wèi)過當行為構成犯罪的處罰規(guī)定，明確行為人應當承擔的責任。制定針對無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實施正當防衛(wèi)的特別規(guī)定。

 

結束語

 

綜上所述，正當防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度, 是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，目的是為了排除和制止不法侵害、保護公共財產(chǎn)和公民的人身財產(chǎn)安全。對于正當防衛(wèi)的正確認識有利于鼓勵廣大人民群眾同違法犯罪做斗爭，及時消除制止不法侵害行為，有效的懲治犯罪，對保衛(wèi)社會穩(wěn)定有著積極重要的意義。目前我國正當防衛(wèi)制度還有待進一步完善相關法律規(guī)定，我相信隨著社會主義民主法制不斷的完善和健全，正當防衛(wèi)制度有著更好的明天和未來。

 

 

參考文獻：

 

1、張明楷：《刑法學》，法律出版社，2011年；

2、彭衛(wèi)東：《正當防衛(wèi)論》，武漢大學出版社，2001年；

3、蘇惠漁主編：《犯罪與刑罰理論專題研究》，法律出版社，2000年；

4、郭建坡：《對新刑法設立無限防衛(wèi)權的理性思考》，《河北法學》2002年第5期；

5、周加海、左堅衛(wèi)：《正當防衛(wèi)新型疑難問題探討》，《山東公安?？茖W校學報》2001年第4期；

6、馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社，2000年；

7、付兆玉：《我國與大陸法系國家正當防衛(wèi)的比較研究》，《法制與社會》2010年第20期；

8、周光權：《正當防衛(wèi)成立條件的“情境”判斷》，《法學》2006年第12期；

9、季春彪：《論正當防衛(wèi)》，《法制與經(jīng)濟》2007年第4期；

10、應國語、王三超：《正當防衛(wèi)應具備什么條件》，《人大建設》2009年第5期；

11、陳金坡：《對正當防衛(wèi)中“特殊防衛(wèi)”條件的理解》，《濟源職業(yè)技術學院學報》2003年第1期；