【內(nèi)容提要】：在量刑問題中，酌定量刑情節(jié)并非受關(guān)注的焦點(diǎn)，卻聚集了不少爭議和矛盾：應(yīng)然層面上，酌定量刑情節(jié)的存在，是刑法規(guī)范特意的“模糊性”設(shè)置，不確定性是其本質(zhì)特征。實(shí)然層面上，酌定量刑情節(jié)從概念、范圍到功能、效力，爭論不斷，從學(xué)理、立法到司法領(lǐng)域，認(rèn)識不一，所呈現(xiàn)出的“模糊”程度已違背了創(chuàng)設(shè)者的初衷，超越了相對罪刑法定主義所能容忍的界限。這種困境正是刑法規(guī)范的明確性與模糊性失衡所造成的。本文擬從兩個(gè)層次入手，對酌定量刑情節(jié)予法定化予以研討。

　　一、司法困境：酌定量刑情節(jié)之爭論及反思

　　（一）酌定量刑情節(jié)之爭

　　酌定量刑情節(jié)的概念向來存在頗多爭議，其代表性觀點(diǎn)有三：其一認(rèn)為，酌定量刑情節(jié)是指我國刑法認(rèn)可的，從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，對行為的社會危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性程度有影響的，在量刑時(shí)靈活掌握，酌情適用的各種事實(shí)情況。[1]其二認(rèn)為，酌定量刑情節(jié)是指刑法未作明文規(guī)定，根據(jù)刑事立法精神與有關(guān)刑事政策，由人民法院從審判經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，在量刑時(shí)需要酌情考慮的情節(jié)。[2]其三、酌定要素系雖無法律的明文規(guī)定，但根據(jù)刑事政策和審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在量刑時(shí)可予酌情考慮的因素。[3]酌定量刑情節(jié)概念之爭的焦點(diǎn)在于：

　　1、酌定量刑情節(jié)是否有法律依據(jù)及是否具有法定性

　　通說認(rèn)為，酌定量刑情節(jié)是以刑法總則第六十一條、第六十三條第二款為法律依據(jù)的，此外，分則中相當(dāng)多的具體犯罪都有“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定，“情節(jié)”理應(yīng)包含了酌定量刑情節(jié)。反對觀點(diǎn)提出，第六十一條明確指出“依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”，但刑法通篇沒有出現(xiàn)過“酌定”的字眼；第六十三條第二款將適用的權(quán)力劃歸最高人民法院，主體太過狹隘。

　　另一方面，刑法中沒有專門針對酌定量刑情節(jié)的規(guī)定，由此，酌定量刑情節(jié)仍是只存在于學(xué)理上的概念，并未得到刑法的確認(rèn)。因此，盡管通說承認(rèn)酌定量刑情節(jié)具有法律依據(jù)，卻并不承認(rèn)其法定性。但地方量刑規(guī)則均對酌定量刑情節(jié)予以了規(guī)定，如《江蘇省高級人民法院量刑指導(dǎo)規(guī)則（試行）》第十一條：“量刑要素分為法定要素和酌定要素……酌定要素系雖無法律的明文規(guī)定，但根據(jù)刑事政策和審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在量刑時(shí)可予酌情考慮的因素。”

　　2、審判時(shí)是否必須予以考慮。一方面在司法實(shí)踐中，法官常常忽視酌定量刑情節(jié)的適用，將酌定量刑情節(jié)看作可有可無的附屬品，另一方面，不少學(xué)者指出，酌定量刑情節(jié)在審判中是必須予以考慮的。其主要的分歧在于民憤和社會形勢能否作為酌定量刑情節(jié)使用。關(guān)于酌定量刑情節(jié)的功能，通說認(rèn)為，酌定量刑情節(jié)的側(cè)重點(diǎn)在于影響量刑之從重或從輕，一般不允許變更法定刑，只有特殊情況，可以依照刑法第六十三條第二款的規(guī)定，對犯罪人減輕或免除處罰。反對觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法六十三條第二款將最高人民法院作為核準(zhǔn)主體，使得酌定減輕情節(jié)的適用名存實(shí)亡。關(guān)于酌定量刑情節(jié)的效力，一方面地方出臺的量刑規(guī)則將法定量刑情節(jié)影響的刑罰量大于酌定量刑情節(jié)作為原則性規(guī)定，另一方面有學(xué)者提出“酌定量刑情節(jié)較法定量刑情節(jié)有更高的效力層次”。[4]

　　（二）爭論顯現(xiàn)出的酌定量刑情節(jié)所處之困境

　　1、酌定量刑情節(jié)嚴(yán)重的不確定性

　　學(xué)理上對酌定量刑情節(jié)與法定量刑情節(jié)二元模式的設(shè)定，根源于成文法的局限性，法條不可能窮盡所有的量刑情節(jié)，因此為法官留下了根據(jù)個(gè)案自由裁量的空間，這也是基于相對罪刑法定主義的考慮。但是，在我國，刑法通篇未對酌定量刑情節(jié)作任何規(guī)定，只能根據(jù)刑事立法精神及刑事政策，推斷其包括在法條規(guī)定的“情節(jié)”之中。這樣的推斷只能為酌定量刑情節(jié)找到法律依據(jù)，卻無法對其概念、范圍、功能、效力等做任何最低限度的限定。

　　2、學(xué)術(shù)理論、刑法及司法解釋、地方量刑規(guī)則對酌定量刑情節(jié)認(rèn)識的嚴(yán)重不統(tǒng)一

　　在學(xué)術(shù)理論中，酌定量刑情節(jié)是與法定量刑情節(jié)相對應(yīng)的明確的概念，學(xué)者傾向于認(rèn)為酌定量刑情節(jié)必須予以考慮，并且認(rèn)為酌定量刑情節(jié)對量刑的影響具有更高的效力層次；在刑法及司法解釋中，酌定量刑情節(jié)只是一種邏輯上的推論，被認(rèn)為包含在法條規(guī)定的“情節(jié)”之中，雖具有法律依據(jù)，但并不具備法定性；地方出臺的量刑規(guī)則中，《江蘇省高級人民法院量刑指導(dǎo)規(guī)則》第十一條明確了“酌定要素”的概念，認(rèn)為相對于法定量刑情節(jié)的“必須考慮”，酌定量刑情節(jié)“可予酌情考慮”。《上海法院量刑指南－－總則部分(試行)》出現(xiàn)了“酌定量刑情節(jié)”，但并未規(guī)定其概念。兩個(gè)量刑規(guī)則均認(rèn)為法定量刑要素影響的刑罰量大于酌定量刑要素。這些規(guī)定也代表了司法實(shí)務(wù)中的認(rèn)識。

　　（三）反思：刑法規(guī)范明確性和模糊性間的失衡

　　明確性原則為罪刑法定原則的內(nèi)涵之一，具體指“刑法所規(guī)定之犯罪與刑罰，必須盡量求其明確，包括構(gòu)成要件之明確與法律效果之明確。前者系指刑法對于犯罪行為之法律要件的規(guī)定應(yīng)力求明確，避免使用可以彈性擴(kuò)張而具伸縮性或模棱兩可或模糊不清之不明確概念或用詞。后者則指刑法對于犯罪行為之法律效果的規(guī)定必須力求明確，科處刑罰或保安處分之種類必須確定，法定刑之高度與低度之差距不可過大，且不得使用絕對不定期刑之規(guī)定。”[5]在各個(gè)部門法中，刑法規(guī)范的明確性要求無疑是最高的。

　　酌定量刑情節(jié)的困境正是刑法規(guī)范的明確性與模糊性失衡的表現(xiàn)。不確定性是酌定量刑情節(jié)的重要特征，這種模糊性的設(shè)置是對明確性的必要補(bǔ)充，使剛性的成文法條具備一定的彈性和開放性，從而在保障形式正義的同時(shí)，力求實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的實(shí)質(zhì)正義，這恰恰是相對罪刑法定主義的要求。但在實(shí)然狀態(tài)中，酌定量刑情節(jié)的模糊程度已經(jīng)超越了相對罪刑法定主義所能容忍的界限，不僅是對形式正義的違反，而且侵害了實(shí)質(zhì)正義。

　　二、理論設(shè)想：酌定量刑情節(jié)法定化的二層次架構(gòu)

　　（一）酌定量刑情節(jié)法定化的提出

　　嚴(yán)重的不確定性和認(rèn)識的不統(tǒng)一導(dǎo)致酌定量刑情節(jié)的適用完全取決于缺乏制約的自由裁量權(quán)，這與酌定量刑情節(jié)在量刑中應(yīng)具有的重要性不符。因此，學(xué)者明確提出將酌定情節(jié)法定化：一方面是增設(shè)對酌定量刑情節(jié)的指導(dǎo)性規(guī)定，“刑事立法非常有必要增設(shè)酌定情節(jié)的法律規(guī)定，以明確酌定情節(jié)的范圍，也便于法官在法律文書中明示引用，防止‘自由化’裁量。”[6]另一方面是將一些酌定量刑情節(jié)直接轉(zhuǎn)化為法定量刑情節(jié)，“有必要將被害人過錯這一酌定從輕情節(jié)法定化，并且將之直接規(guī)定為多種“情節(jié)較輕”中的一種。”[7]

　　筆者認(rèn)為，酌定量刑情節(jié)法定化應(yīng)有兩層含義：

　　1、在刑法總則中規(guī)定酌定量刑情節(jié)的概念、功能及效力，明確酌定量刑情節(jié)在量刑中適用的法定地位。在總則中將酌定量刑情節(jié)予以規(guī)定，就可以起到提綱挈領(lǐng)的作用。此外，對酌定量刑情節(jié)的范圍以不完全列舉的方式作指導(dǎo)性的規(guī)定，指導(dǎo)自由裁量權(quán)的運(yùn)用，從而迫使法官考慮刑罰個(gè)別化。

　　2、建立酌定量刑情節(jié)向法定量刑情節(jié)轉(zhuǎn)化的機(jī)制。個(gè)案中能反映社會危害性與人身危險(xiǎn)性的情節(jié)形形色色，何者為法定何者為酌定，實(shí)然上是依據(jù)法律有否明確的規(guī)定，應(yīng)然上則應(yīng)考慮審判經(jīng)驗(yàn)是否成熟。司法實(shí)踐中總結(jié)出的較為成熟與穩(wěn)定的酌定量刑情節(jié)，若經(jīng)過了實(shí)踐檢驗(yàn)、理論論證等環(huán)節(jié)，能達(dá)成共識，從而具備了成為法定量刑情節(jié)的資格——內(nèi)容、功能的明確性，既可實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化。

　　（二）酌定量刑情節(jié)法定化的意義

　　酌定量刑情節(jié)法定化分兩個(gè)層次是對刑法規(guī)范的明確性和模糊性進(jìn)行整合的結(jié)果，在尊重酌定量刑情節(jié)的不確定性基礎(chǔ)上，通過刑法總則的指導(dǎo)性規(guī)定降低其模糊性，并將“成熟”的情節(jié)加以轉(zhuǎn)化，具有如下意義：

　　1、對自由裁量權(quán)有效規(guī)范及充分發(fā)揮的雙重實(shí)現(xiàn)。酌定量刑情節(jié)的存在，是想依靠法官的自由裁量權(quán)的發(fā)揮，來化解語言的局限性與實(shí)踐的無限性之間的矛盾。但相伴而生的還有另一對矛盾：實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的公平正義要求保持個(gè)案的差異性，即要求發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)；而在這過程中，法官主觀隨意性對案件的影響是應(yīng)當(dāng)被排除的，應(yīng)盡量憑借自身的經(jīng)驗(yàn)和理性做出決斷。因此，對自由裁量權(quán)的約束和指導(dǎo)是必不可少的，規(guī)范是為了更好地發(fā)揮。

　　此外，一些學(xué)者擔(dān)心，在我國刑法的罪刑均衡程度不高的前提下，用規(guī)范文件限制法官的裁量活動，使法官變成了量刑機(jī)器，便失去了實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正的最后機(jī)會。這樣的擔(dān)心有一定道理，但某種程度上酌定量刑情節(jié)法定化也為自由裁量權(quán)充分發(fā)揮提供了有力的依托，有利于消除法官在適用時(shí)的疑慮和困惑。以傷害致死的法定刑為例，德國刑法典第227條規(guī)定：“一、行為人因其傷害行為致被害人死亡的，處3年以上自由刑。二、情節(jié)較輕的，處1年以上10年以下自由刑。”我國刑法第234條規(guī)定“故意傷害他人身體的……致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處10年以上有期徒刑”，相形之下，我國刑法所規(guī)定的法定刑幅度太過狹窄，酌定量刑情節(jié)法定化恰恰有利于法官充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，改變罪刑不均衡的現(xiàn)狀。

　　2、法律的穩(wěn)定性和動態(tài)調(diào)整的雙重實(shí)現(xiàn)。各個(gè)領(lǐng)域?qū)ψ枚啃糖楣?jié)的概念、功能、效力的理解分歧巨大，解決之關(guān)鍵在于由刑法承認(rèn)酌定量刑情節(jié)的概念，并對其功能、效力予以指導(dǎo)性規(guī)定，以維護(hù)法律的穩(wěn)定性。此外，建立酌定量刑情節(jié)向法定量刑情節(jié)轉(zhuǎn)化的機(jī)制，可以兼顧對既有經(jīng)驗(yàn)的歸納及超前的預(yù)見，通過這一動態(tài)進(jìn)程來彌補(bǔ)法律穩(wěn)定性帶來的滯后性。

　　三、酌定情節(jié)法定化層次一之實(shí)現(xiàn)：刑法總則的完善

　　在刑法總則中增加關(guān)于酌定量刑情節(jié)的指導(dǎo)性規(guī)定，為酌定量刑情節(jié)提供明確的法律依據(jù)，確定其法定性。對酌定量刑情節(jié)的功能、效力和大致范圍做指導(dǎo)性規(guī)定，有利于緩和其嚴(yán)重的不確定性。典型的范例如德國刑法典（量刑的基本原則）規(guī)定：“在量刑的時(shí)候，應(yīng)權(quán)衡對犯罪人有利和不利的情況。特別應(yīng)注意下列事項(xiàng)：犯罪人的動機(jī)和目的，行為所表露的思想和行為時(shí)的意圖，違反職責(zé)的程度，行為方式和犯罪結(jié)果，犯罪人的履歷，人身和經(jīng)濟(jì)狀況，犯罪后的態(tài)度，尤其是為了補(bǔ)救損害所做的努力。”

　　在我國，地方的量刑規(guī)則已經(jīng)借用了學(xué)術(shù)理論對“法定量刑情節(jié)”與“酌定量刑情節(jié)”的分類法，但在很多方面未達(dá)成共識。刑法總則完全可以進(jìn)一步認(rèn)可這種分類，統(tǒng)一酌定量刑情節(jié)的概念、功能、效力及大致范圍。針對相關(guān)爭論，筆者認(rèn)為總則的規(guī)定應(yīng)有如下方面：

　　（一）考慮的必要性。筆者贊同對酌定量刑情節(jié)必須考慮。酌定量刑情節(jié)所承載的事實(shí)客觀反映了犯罪的社會危害性及行為人的人身危險(xiǎn)性，反映了案件的個(gè)性特征，對法定及酌定量刑情節(jié)予以綜合考慮才能最大程度地實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的公平正義。尤其是在量刑細(xì)化、量化、科學(xué)化的當(dāng)下，要徹底改變“估堆量刑”的傳統(tǒng)做法，就得充分發(fā)揮酌定量刑情節(jié)的功用。必須予以考慮與酌情選取適用之間并不矛盾，全面、綜合的考慮是前提，然后是根據(jù)個(gè)案的情形提取對該案的量刑有價(jià)值的要素。強(qiáng)調(diào)考慮的必要性，是從程序上為法官自由裁量權(quán)的行使設(shè)立了一道安全閥，有利于強(qiáng)化法官細(xì)化量刑的認(rèn)識。

　　（二）常見種類的明示。以不完全列舉的方式明示酌定量刑情節(jié)的大致范圍有利于加強(qiáng)法官在實(shí)際審判中對酌定量刑情節(jié)的重視，對照案情，逐一考慮，防止在適用中的重大遺漏。如日本改正刑法草案第48條規(guī)定：“適用刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的年齡、性格、經(jīng)歷與環(huán)境、犯罪的動機(jī)、方法、結(jié)果及社會影響、犯罪人在犯罪后的態(tài)度及其他有利于抑制犯罪和促進(jìn)犯罪人的改善更生為目的。”張明楷教授認(rèn)為應(yīng)包括“犯罪動機(jī)和目的，實(shí)施犯罪的客觀原因，犯罪的手段，犯罪的時(shí)間與地點(diǎn)，犯罪后果，犯罪人的素行，犯罪后的態(tài)度”。[8]《江蘇省高級人民法院量刑指導(dǎo)規(guī)則》則列舉了“犯罪對象、犯罪手段、犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪動機(jī)、起因、犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、退贓和賠償情況等。”

　　達(dá)成共識的酌定量刑情節(jié)的范圍大致包括三個(gè)類別：其一是犯罪前階段，包括犯罪人年齡、性格、經(jīng)歷與環(huán)境、一貫表現(xiàn)等；其二是犯罪中階段，包括犯罪的動機(jī)和目的、實(shí)施犯罪的客觀原因、犯罪手段、犯罪對象、犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪后果；其三是犯罪后階段，包括犯罪后的態(tài)度、退贓和賠償情況等。筆者認(rèn)為，社會形勢和民憤不宜作為酌定量刑情節(jié)，首先社會形勢和民憤均為模糊性極高的概念，其所涵蓋的情形極為復(fù)雜，與行為的社會危害性及行為人的人身危險(xiǎn)性之間的關(guān)系難以認(rèn)定；其次，這種宏觀的社會環(huán)境因素對行為的社會危害性及行為人的人身危險(xiǎn)性的影響，可以通過其他情節(jié)諸如犯罪的動機(jī)和目的、實(shí)施犯罪的客觀原因、犯罪手段、犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)等得到體現(xiàn)。

　　（三）功能。一般情況下，酌定量刑情節(jié)只具有從輕、從重的功能，這是由其不確定性所決定的。依刑法第六十三條第二款，在特殊情況下，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以在法定刑以下判處刑罰。照刑法理論的通說認(rèn)為，“特殊情況”主要是對一些案件的判決關(guān)系到國家的重大利益，如國防、外交、民族、宗教、統(tǒng)戰(zhàn)以及重大經(jīng)濟(jì)利益。這種限定過于狹窄，對“特殊情況”進(jìn)行靈活的解釋，適當(dāng)擴(kuò)大酌定減輕情節(jié)的適用范圍是很有必要的。這種靈活的解釋可以通過建立判例制度來實(shí)現(xiàn)。

　　（四）效力。筆者認(rèn)為，法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)的區(qū)分，并不意味著效力級別的高低，而在于其內(nèi)容、功能是否具有明確性。效力的高低體現(xiàn)在“應(yīng)當(dāng)”型情節(jié)與“可以”型情節(jié)的分類中，而與“法定”或“酌定”的分類法并無直接聯(lián)系，法定量刑情節(jié)中的“可以”型情節(jié)如何適用仍然是由法官酌情考量的，與酌定量刑情節(jié)的適用沒有本質(zhì)區(qū)別。因此，對法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)的效力做區(qū)別性的規(guī)定是沒有必要的，每一具體情節(jié)所影響的刑罰量，都得放在具體個(gè)案的境域下去考量。

　　四、酌定情節(jié)法定化層次二之實(shí)現(xiàn)：酌定量刑情節(jié)向法定量刑情節(jié)的轉(zhuǎn)化機(jī)制

　　（一）轉(zhuǎn)化機(jī)制的系統(tǒng)構(gòu)建

　　要將酌定量刑情節(jié)向法定量刑情節(jié)的轉(zhuǎn)化的理論設(shè)想在立法、司法中予以實(shí)現(xiàn)，相關(guān)機(jī)制的建立是必不可少的。轉(zhuǎn)化機(jī)制可以包括兩種途徑：其一，自下而上的方式。由法官從審判經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，提煉出“適格”的情節(jié)，繼而通過專家學(xué)者的理論論證，形成判例，最終立法加以確認(rèn)。其二，自上而下的方式。借鑒國外的立法例和學(xué)術(shù)研究成果，通過論證若在我國的司法實(shí)踐中具有實(shí)際意義，可以由最高人民法院做指導(dǎo)性的推廣，條件成熟后，立法加以確認(rèn)。轉(zhuǎn)化機(jī)制應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界的互動，兼顧對經(jīng)驗(yàn)的歸納和一定的超前性。

　　1、審判經(jīng)驗(yàn)的歸納。在審判實(shí)踐中，一些常見酌定量刑情節(jié)的適用是非常普遍且成熟的，例如被害人的過錯、事后積極賠償?shù)取＿@些酌定量刑情節(jié)適用的普遍性也說明了其在衡量犯罪的社會危害性、犯罪分子的人身危險(xiǎn)性方面的重要作用，對量刑的重要影響，因此可以考慮將此類情節(jié)轉(zhuǎn)化為法定量刑情節(jié)。

　　2、“適格”情節(jié)的確認(rèn)。“適格”情節(jié)應(yīng)滿足兩方面條件：其一，實(shí)質(zhì)上能較明顯地反映出行為的社會危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性，對量刑有著重要影響。因此，審判經(jīng)驗(yàn)的歸納是選取“適格”情節(jié)的前提；其二，形式上具備成文法的特征，即刑法規(guī)范的明確性。同為反映社會危害性及人身危險(xiǎn)性，法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上必然存在兼容并包的關(guān)系，例如自首與坦白、認(rèn)罪悔罪態(tài)度好之間。選取何種要素使之上升為法定情節(jié)，要考慮法律的明確性原則，一些酌定量刑情節(jié)的設(shè)置只針對某些特定罪名也是出于這方面的考慮。對明確性的判斷可以參照日本學(xué)者提出的可預(yù)測性標(biāo)準(zhǔn)，即具有通常智力的一般國民能夠根據(jù)刑法規(guī)范事先預(yù)測到某一行為是被刑法所禁止的，那么該刑法規(guī)范就是明確的；否則，該刑法規(guī)范就是不明確的。

　　3、國外的立法例。國外的立法例具有一定的借鑒價(jià)值，例如意大利刑法典第62條普通減輕情節(jié)就包括了：“出于具有特殊道德或社會意義的理由實(shí)施行為”“在因他人非法行為造成的義憤狀態(tài)中作出反應(yīng)的”“被害人的故意行為與犯罪人作為或者不作為共同造成結(jié)果的”“采取措施自動地和有效地消除或者減輕犯罪地?fù)p害或危險(xiǎn)后果的”。巴西刑法第48條：“不懂或誤解刑法而情有可原的。”奧地利刑法第34條：“犯罪后立即自動地有效地避免或縮小犯罪的后果或者在審判前已彌補(bǔ)損失的。”“雖有予以更大損害之機(jī)會，而仍依己意抑制之或代替行為人第三人賠償者。”“已賠償所招致之損害或?yàn)樽柚蛊洳焕蠊驯M真摯之努力者。”“于相當(dāng)久之前所行為，其后保持行善者。”

　　4、判例制度的建立。運(yùn)用判例制度來指導(dǎo)、約束法官的自由裁量權(quán)，統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)。“刑事判例機(jī)制可以通過以下途徑有效地增強(qiáng)刑罰裁量的統(tǒng)一性和均衡性：一是充分利用判例對法官的“示范”和“引導(dǎo)”意義；二是通過刑事判例機(jī)制統(tǒng)合法官經(jīng)驗(yàn)，制約和消解法官偏離先前判例的沖動；三是通過刑事判例機(jī)制勾連或填補(bǔ)普遍性、抽象化的法律條文與案件具體事實(shí)境況之間的溝壑；四是充分發(fā)揮檢察官、律師乃至當(dāng)事人的能動性，通過引證、主張和要求法院接納先前類似判例的刑罰裁量，促進(jìn)個(gè)案刑罰裁量之間的均衡性和對稱性，進(jìn)而達(dá)至刑罰裁量的基本統(tǒng)一。”[9]此外，判例可作為向成文法過渡的橋梁。成文法的穩(wěn)定性和明確性使得酌定量刑情節(jié)法定化的進(jìn)程必須是慎重和緩慢的，判例制度的建立能積極采納司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)和前沿學(xué)術(shù)成果，同時(shí)不斷地得到更多的反饋和積累，可作為成文法條的“孵化器”。

　　（二）三種“適格”情節(jié)轉(zhuǎn)化為法定量刑情節(jié)的建議

　　1、事后的積極補(bǔ)救行為。事后的積極補(bǔ)救行為指犯罪既遂后積極采取行為以實(shí)現(xiàn)：1、防止危害結(jié)果的發(fā)生；2、縮小危害結(jié)果。有學(xué)者指出：“行為人在犯罪既遂后實(shí)施積極的補(bǔ)救行為，有效地防止了實(shí)際損害的發(fā)生，與犯罪中止相比，只是悔罪的時(shí)間先后不同，理應(yīng)從輕或者減輕處罰。但在我國現(xiàn)行刑法中卻找不到這一法律根據(jù)，從而使得罪與刑在某些情況下明顯不相適應(yīng)。”[10]

　　事后補(bǔ)救行為對量刑的影響分為兩個(gè)方面：1、減輕犯罪的社會危害性：①避免了危害結(jié)果的發(fā)生或縮小危害結(jié)果，②行為人的補(bǔ)救行為對犯罪結(jié)果最終形態(tài)的影響力；2、降低犯罪人的人身危險(xiǎn)性方面：①行為人實(shí)施補(bǔ)救行為的自動性，②犯罪人的補(bǔ)救行為實(shí)施時(shí)間。對于主動并及時(shí)地實(shí)施了補(bǔ)救行為，有效避免了危害結(jié)果的發(fā)生的，可以予以減輕處罰。

　　2、被害人過錯。被害人過錯是司法實(shí)務(wù)中最為常見的酌定量刑情節(jié)之一，但對其的應(yīng)用仍有著極大的隨意性，很大程度上還停留在依靠樸素的法感情來進(jìn)行判斷。在既有的大量案例基礎(chǔ)上對被害人過錯的內(nèi)涵、構(gòu)成及效力予以明確并加以規(guī)范是很有必要的。筆者認(rèn)為，被害人過錯指被害人所做出的，刺激犯罪人產(chǎn)生犯罪動機(jī)并實(shí)施犯罪行為的，在法律或道德上應(yīng)受非難的行為。關(guān)于被害人過錯是否要求是出于被害人的故意或過失，有學(xué)者認(rèn)為“被害人過錯首先是被害人的一種主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失”，“正是被害人主觀上的故意或過失，為對其進(jìn)行責(zé)難提供了依據(jù)。”[11]筆者認(rèn)為被害人的過錯是一種行為，而非被害人的主觀態(tài)度，其作為一種外部因素，盡管沒有達(dá)到阻止犯罪人意志決定的程度，但在一定程度上對犯罪人意志的形成產(chǎn)生了影響，使得犯罪人的意志活動偏離了正常的軌道，犯罪人的責(zé)任得以減輕。從這一角度來看，被害人的行為在主觀上有無故意或過失并不重要，即使被害人的行為是無意識或不自覺的，但只要滿足：①被害人的行為違反法律或道德；②被害人的行為與被告人的犯罪行為存在因果關(guān)系兩個(gè)條件，都能構(gòu)成被害人過錯。被害人過錯可以作為從輕或減輕情節(jié)，其對量刑的具體影響由兩方面決定：被害人行為違反法律或道德的程度及被害人行為與被告人犯罪行為的因果關(guān)系程度。在故意殺人罪中，德國刑法將“對其個(gè)人或親屬所加之虐待或重大侮辱引起激憤”的，意大利刑法將“與其配偶、女兒或姊妹為不正當(dāng)性關(guān)系之際”的設(shè)置為激憤殺人罪，刑罰有所減輕，我國可以借鑒這一做法，以達(dá)到限制死刑的目的。

　　3、介入情況下的因果關(guān)系的影響。介入情況下的因果關(guān)系指在先行行為引起危害結(jié)果發(fā)生的過程中，介入了第三人行為、被害人行為、行為人的第二次行為、被害人業(yè)已存在的特殊情況或者自然事實(shí)。關(guān)于介入情況下是否成立刑法上的因果關(guān)系，已有大量的相關(guān)論述，本文不再贅述，而著重于其對量刑的影響。司法實(shí)務(wù)中不乏案例存在特殊情況或自然事實(shí)的介入，法官根據(jù)具體案情認(rèn)定成立刑法上的因果關(guān)系，在量刑時(shí)予以從輕處罰，但即使在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)判處最低刑罰，仍可能造成罪責(zé)刑的嚴(yán)重不適應(yīng)。

　　筆者認(rèn)為，既然實(shí)踐中存在不少類似案例，將介入情況下的因果關(guān)系作為法定從輕、減輕量刑情節(jié)是很有必要的，有利于實(shí)現(xiàn)量刑的公平和統(tǒng)一。在介入情況下的刑法因果關(guān)系中，依據(jù)介入因素性質(zhì)的不同、介入時(shí)間的早晚、介入因素的產(chǎn)生原因、介入因素發(fā)生概率的大小等情況，先行行為對危害結(jié)果產(chǎn)生的原因力從大到小，這種原因力的大小影響著行為人的先行行為與危害結(jié)果之間聯(lián)系的緊密程度，進(jìn)而影響到行為人負(fù)刑事責(zé)任的程度，最終影響到行為人的量刑。

　　[1] 馬克昌：《刑罰通論》[M]，武漢大學(xué)出版社2002年版，358頁。

　　[2] 張明楷：《刑法學(xué)》[M]，法律出版社2000版，443頁。

　　[3] 《江蘇省高級人民法院量刑指導(dǎo)規(guī)則（試行）》

　　[4] 許利飛：《略論酌定量刑情節(jié)》，載《國家檢察官學(xué)報(bào)》1999年第3期，第11頁。

　　[5] 林山田：《刑法通論》（上冊），臺灣臺大法學(xué)院圖書部 2000 年版，第 65 頁。

　　[6] 房清俠：《酌定情節(jié)非法定化反思》，載《河北法學(xué)》2001年第4期，第40頁。

　　[7] 陳興良、葛向偉：《死刑限制論的一個(gè)切入——以故意殺人罪為線索的展開》，載《法學(xué)雜志》2005年第5期，第17頁。

　　[8] 張明楷：《外國刑法學(xué)》，清華大學(xué)出版社2002年版，第419-420頁。

　　[9] 鄧修明：《我國刑罰裁量模式與刑事判例機(jī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第1期。

　　[10] 陳成雄：《論事后防止實(shí)際損害結(jié)果發(fā)生情節(jié)在量刑中的定位》，載《中國刑事法雜志》2003年第6期。

　　[11] 《官其明故意殺人案——如何判定行為人的犯罪故意》，載《刑事審判參考》總第44集，第38－40頁。