論文提要：

 

“參與社會管理創新，提高自身管理水平”是人民法院三項重點工作之一。密切關注經濟運行中的法律政策風險，及時提出司法建議，是人民法院踐行能動司法，參與社會管理創新的重要方法。司法建議工作的質量不僅能體現人民法院自身的管理水平，更重要的是司法建議是人民法院大力推進審判延伸工作，創新法院工作方式，服務社會經濟發展的載體。”市場經濟的國策將法院推到了權利的前強，當行政權力不再主導經濟生活的時候，當法律之治的正當性得到越來越深刻的認同的時候，法院正以前所未有的強度和深度進入到經濟以及社會生活的調整過程中，成為一種引人注目的權力。”（1）新時期的和諧社會對于司法的要求，不再僅僅是單一的最大程度的實現個案的公平和正義，而且更需要司法機關對案件審理過程中發現的可能影響社會和諧的隱患和因素提出建議，并督促相應單位或個人予以糾正，從而杜絕糾紛的再次發生，防患于未然。司法機關提出的這樣建議，就是被媒體冠之于”堪稱人類理性應對制度困境的典范”的司法建議。長期以來，司法建議制度很少受到主流行政訴訟法研究學界的關注，已有的零星研究成果也主要是對部分地區司法實務經驗的總結。但隨著能動司法理念的蓬勃發展，一些地方法院出于拓展行政審判服務功能、構建司法與行政良性互動的需要，作為軟法之治的司法建議制度正發揮著越來越重要的作用。本文將從司法建議的涵義界定出發，考察司法建議在立法以及實踐中的發展情況，對在深化法院三項重點工作的語境下如何構建和完善司法建議制度提出合理化的建議和對策。（全文共7363字）

 

一、司法建議的界定及效力屬性

 

（一）司法建議的概念界定

 

司法建議是法律賦予人民法院的重要職責，因此它既是人民法院工作的重要組成部分，也是人民法院充分發揮審判職能作用的重要方式。實踐顯示，司法建議是人民法院堅持能動司法，加強和創新社會管理，依法延伸審判職能的重要途徑，也是人民法院深入推進三項重點工作，提升司法能力和司法公信力的重要手段。在實踐中，司法建議一般具備如下特征：1．司法建議作出的主體是人民法院。只有從事審判的司法機關即人民法院才能作出司法建議，其他機關無權作出司法建議，即使作出的建議也不能稱之為司法建議。2．司法建議只是人民法院作出的參考性的建議，沒有法律上的強制力。雖然司法建議的作出機關和裁判一樣也是人民法院，但它和人民法院作出的裁判的效力是不一樣的，沒有強制力；僅僅只是建議性質。3．司法建議是人民法院在審理案件過程中發現相關單位或個人存在問題而作出的，如是通過其它途徑(如新聞媒體、理論研討會等)而提出的建議就不是司法建議。案件審理過程包括從受理立案到判決結束乃至最后的執行，這其中任何環節都可以提出司法建議，不受訴訟程序和有關法律時效的約束。4．司法建議涉及的問題不屬于人民法院職責范圍內應該解決的問題，只是和人民法院正在審理的案件有關聯，如不及時解決，以后還可能出現類似的糾紛，達不到審判的社會效果。據此，筆者認為有學者對司法建議的界定是非常準確合理的，即認為司法建議是人民法院行使審判權時，對與案件有關但不屬于人民法院審判工作所能解決的一些問題，向有關單位和個人提出的合理化建議，其目的在于使有關單位堵塞漏洞，改進工作，完善制度，消除不利因素。（2）

 

（二）司法建議的效力屬性

 

“在國家立法中，’命令--服從’行為模式、能夠運用國家強制力保證實施的規范，我們稱之為’硬法’；而那些旨在描述法律事實或者具有宣示性、號召性、鼓勵性、促進性、協商性、指導性的條款，其邏輯結構不夠完整，沒有運用國家強制力保證實施，似乎只能稱之為’軟法’。”（3）--司法建議完全可以歸類為”軟法”的范疇。違反軟法規范雖然不會受到國家強制力的約束，但不能就此判定軟法不具備約束力，只能說與硬法相比，軟法的約束力是通過輿論導向、文化傳統和道德規范來實現并加以保障的。與硬法相比，軟法真正體現著公民參與治理和自我治理的精神，與硬法之間相互交融、剛柔并濟使得國家的法律體系更具有開放性和回應性。

 

就司法建議寥寥數語的法律規定來看，我國《行政訴訟法》第65條第3款第4項規定：”行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施......向該行政機關的上級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院。”這里的用詞是”可以”，而不是”應當”，正因為一詞之差，使得司法建議的失去了”條件、行為模式和法律后果”這三要素，從而失去了規范意義上的強制力。因此，有人認為司法建議不具有法律效力。作為法院審判功能的延伸，作為人民法院對于社會現實問題的回應，它不可能就此無關痛癢。要解決這一理論難題，只有采用軟法理論承認其具有弱強制力。（4）這種弱強制力同樣需要法律的保障，而不是不需要法律規制。

 

二、司法建議之現狀研判

 

（一）司法建議的立法現狀考察

 

盡管司法建議制度在實務界獲得了肯定和積極響應，各地所發司法建議數量逐年遞增，但是無法回避的現實是司法建議制度在立法層面的不完善。我國現行法律中，有關司法建議的規定限于民事訴訟法第一百零三條與行政訴訟法第六十五條，其中，民事訴訟法未規定被建議方的反饋義務，而行政訴訟法雖然要求接受建議的機關應將處理情況告知人民法院，卻未對不告知的法律后果予以明確，同時，對于人民法院提起司法建議的要求也僅是”可以”。這樣的彈性空間，使得實踐中，無論是人民法院提出司法建議，還是被建議方對司法建議進行反饋都具有較大的隨意性，缺乏規則的束縛，是司法建議制度在運行中出現種種不適應的主要誘因。

 

2007年3月1日，最高人民法院下發了法發【2007】10號文件《最高人民法院關于進一步加強司法建議工作為構建社會主義和諧社會提供司法服務的通知》，明確要求各級人民法院將司法建議制度作為一項重要的工作來抓。但《通知》畢竟不是法律，其本身也受到自身效力和權威性的制約，對于法院工作至多是指導的作用，而無法從根本上規范司法建議制度，更無從制約被建議方。各地法院對司法建議的起草、審批、送達帶有很大的隨意性和地方特色，在一定程度上也阻礙了司法建議制度的發展空間。

 

時隔五年，2012年3月15日，最高法院印發了《關于加強司法建議工作的意見》，明確要求各地法院，結合自身工作實際，加強和規范司法建議工作，并在《意見》中對發送司法建議的范圍、程序和形式規范等做出了具體的要求，并將司法建議信息化確立為未來管理的發展方向。與兩大訴訟法以及法發【2007】10號文件相比，《意見》結合各地實踐中積累的經驗對法院司法建議工作提出了更加細致、嚴謹以及更具有前瞻性的要求，對規范各地法院司法建議工作無疑具有巨大的推動作用，但受到自身效力的限制，其仍未能將被建議一方納入進規范范圍。客觀的說，仍不能從根本上化解司法建議對被建議方缺乏相應制約力的尷尬處境，但這種細化對司法建議制度而言，無疑傳遞著積極的信號--表明了最高司法機關對構筑完善的司法建議體制的決心。

 

（二）司法建議的實踐運行研判     

 

司法建議作為一種軟法并非在立法之初就廣受重視，反之，其長期受到理論及實務界的雙重冷落。然而就當人們快要將這個兩大訴訟法（行政訴訟及民事訴訟）中的配角給遺忘的時候，《最高人民法院關于進一步加強司法建議工作為構建社會主義和諧社會提供司法服務的通知》卻將其推之前沿，使之煥發新的生機，也使理論及實務界對其有了新的認識和考量。具體來講，由于立法的不完善，司法建議在各地法院的實施情況極不平衡，可謂之”參差不齊、差別顯著”，直接影響著司法建議制度的實施效果。反觀實踐，主要呈現出以下幾種差別。

 

1．對司法建議工作的重要性認識程度不一。絕大多數法院把司法建議作為一項常規工作，在符合相關法定條件的情況下，向有關單位發送司法建議，督促落實相關整改意見。但也有法院”對司法建議工作認識不到位，工作開展不積極（5）”，甚至一年內難得發出一份司法建議。有的法院則比較重視，1年之內發出了幾百條甚至更多的司法建議（6），雖然我們不能僅以數量來評判，但這畢竟直觀的體現著各級法院對該項工作的積極性程度。

 

2．對司法建議的質量，也是不同法院差別很大。有的法院是認真制作，仔細研究，嚴格制定并執行了一系列的審批、討論、簽發等制度，可操作性強；有的法院是粗糙出臺，格式不夠規范，內容不夠全面，隨意簽發，可操作性差。有的法院是就某一時期、某一類案件反映出來的帶普遍性、傾向性的問題從宏觀角度提出系統地解決問題的司法建議，有的法院是就個案論事，從微觀角度提出改進工作的司法建議。

 

3．對司法建議提出的形式及督促情況不一致。有的法院比較正式，采用書面發文形式提出，并會督促受建議單位在一定期限內予以更正。有的法院采用口頭形式提出，也有的法院甚至采取專門上門當面提司法建議的方式（7），但是缺乏對被建議單位的跟蹤督促。

 

4．對司法建議提出的對象混亂。有的法院是一律只對案件審理過程中涉及到的原單位提出，有的法院是按照法律規定對原單位上級單位或相關監管單位提出，還有的法院既對原單位提出，又對其上級單位或相關監管單位提出。但從司法實踐看，行政機關總是司法建議的”大戶”。

 

5．對于司法建議的反饋，不同接受司法建議的單位也是反應不一。有的接受司法建議的單位會認真對待人民法院作出的司法建議，積極采納并按司法建議的要求進行整改，并就整改情況及時向人民法院作出回饋，也有的司法建議發出去后是”石沉大海、杳無音信”。（8）

 

上述提及的種種實踐中的不統一的做法，為司法建議的發展道路蒙上了一層面紗，如何更好的發揮司法建議的軟法之治的作用，又不使之在高壓下異化、變味，是值得我們深思和探索的。

 

三、從現象到制度，揭開司法建議制度的面紗--以《關于加強司法建議工作的意見》為藍本

 

《通知》對司法建議的要求是原則性的，籠統的，僅作出了”四性一化”的要求，即嚴肅性、針對性、規范性、實效性以及制度化，也正是基于這種開放式的規定，才有了實踐中各地法院積極的探索和嘗試。《意見》與《通知》相比，最大的特點就在于”細化”，將在法院權責范圍內而《通知》中所未盡之事宜，一一予以具體和明確，給予實踐更大的可操作性和規范的依據。梳理一下，《意見》的細化主要體現在以下幾個方面。

 

（一）拓展司法建議提出的對象

 

兩大訴訟法中，建議的對象主要是黨政機關，而各地法院在實踐中早已將司法建議的對象拓展到銀行、保險公司等企事業單位，《意見》中將對象擴大至”相關黨政機關、企事業單位、社會團體及其他社會組織”，可以說，也是順應實踐的需要，合乎社會現實的。但《意見》受本身效力的制約，無法設定被建議方的反饋義務，所以，盡管《意見》拓展了提出對象的范圍，但究竟是否能改善法院在司法建議工作中被動的地位還有待檢驗。

 

（二）細化司法建議的范圍

 

行政訴訟法以及民事訴訟法中將司法建議的范圍限定于拒絕履行判決、裁定和拒絕協助調查、執行義務的情形，這明顯的與實際的發展不符，而《意見》的一大亮點就在于其將司法建議的發送范圍進行了細化，既有需要發送綜合司法建議書的普遍性、系統性的問題（如涉及經濟社會發展重大問題需要相關方面積極加以應對的），也有針對個案或者某一類案件中反映的具體問題或普遍問題的，并且對司法建議書本身也進行了相應分類，對制作綜合司法建議書則提出了更高的要求，可以說，這種細化對于督促法院司法建議工作，提高文書制作水平是有推動作用的，強調了建議的針對性和客觀適用性，使某些濫竽充數的司法建議文書無所遁形。

 

（三）建立司法建議的管理機制

 

實踐中百花齊放的做法是各地法院對于司法建議工作的積極嘗試，但是對于以制度化為發展方向的司法建議工作而言是缺乏嚴肅性和規范性的，所以，《意見》用了較大的篇幅重點強化司法建議的管理機制。首先，明確要求確定司法建議工作的日常管理機構，建立司法建議工作歸口管理制度，由日常管理機構負責司法建議書的審核、情況通報、總結報告以及經驗交流等日常工作，保障司法建議工作有序、高效地開展，其次，《意見》要求各級法院加強司法建議檔案管理，為完善司法建議檢索、評查和交流確立基礎，最后是將司法建議納入司法統計范圍，為分析和指導司法建議工作提供信息技術支持。（9）

 

我們姑且不論《意見》之效力，單就《意見》的內容而言，其已將司法建議從一種現象層面的制度逐步向一種有著規范程序的制度靠攏，為日后從立法層面建立更為完善的司法建議制度奠定了基礎，并提供了扎實有力的實踐支撐。

 

四、司法建議在社會管理創新語境中的制度突破思考

 

（一）建立建議后評估機制

 

人民法院制作和發送司法建議只是司法建議實現其功能的基礎，司法建議是否能落到實處，還在于收到該建議的單位和組織是否采納建議的內容，通過相關的管理舉措予以回應和反饋。根據北京海淀區法院的統計，2006年至2010年期間，該院對外發出司法建議328份，其中，2006年發出59件，2007年74件，2008年57件，2009年62件，2010年76件，共收到回函128份，回函率38.4%，（10）從這些數據不難發現，司法建議呈現著”一頭熱”的現象，超過半數的司法建議石沉大海，尚且不論回函后有關組織或單位是否貫徹和改進司法建議的內容，那些發出后杳無音訊的司法建議就足以令人憂心司法建議的效果。針對這種情況，建立司法建議的建議后評估機制就顯得尤為重要。首先，這不僅是對法院司法建議質量的一個評估，也是對司法建議在實踐中運行效果的考察，通過建立相應的評估和回訪機制，督促法院在司法建議的制度過程中提出更加的具有針對性和可操作性的建議，避免為了完成上級法院的考核指標而流于形式的情況發生，切實提升司法建議工作的嚴肅性，其次，通過評估和回訪進一步鞏固司法建議的效果，掌握有關組織和單位落實司法建議內容的情況，加強雙方之間的溝通和交流，增強司法工作的能動性，再者，充分發揮司法建議在參與社會管理創新中的作用，改變司法機關過去在社會管理工作中相對被動的地位，主動的以專業的視角回應社會管理中存在的種種缺陷和弊端，防患于未然。

 

（二）建立信息化平臺

 

信息化的時代要求法院工作也要與時俱進、開拓創新，把握時代的脈搏，突出法院工作在新時期的新變革，是法院在履行審判職能之外的一項重要工作。《最高人民法院關于加強司法建議工作的意見》第十六條提出，將司法建議納入司法統計的范圍，為分析和指導司法建議工作提供數據支持。利用信息技術，建立司法建議信息庫，充分整合、利用司法建議信息資源，打造司法建議信息平臺，將司法建議的信息化作為未來管理的發展方向。事實上，早在2009年6月的時候，上海法院就建立了覆蓋全市三級法院的網上司法建議信息庫，實現了上海全市三級法院司法建議工作情況的全面記錄、即時查詢、動態統計和考核，成為促進司法建議工作有效交流、科學管理的重要平臺。通過這樣一種信息化平臺的建立，使得各法院之間相對隔絕的司法建議工作變得公開、透明，彼此之間可以相互借鑒經驗，取長補短，也便于上級法院及時的跟蹤、統計、考核，在必要時可以對各級法院在司法建議中所體現出的某些單位或組織中存在的普遍性問題，整合歸納，提出更加具有深度和前瞻性的綜合性司法建議，將司法建議工作提升到一個新的水平和高度。

 

在法院內部的信息平臺之外，可以提倡主流媒體（如電視、報紙、法院及機關內部期刊等）定期的發布一些司法建議的實施狀況，對司法建議的實施效果進行評價，依托多渠道和形式加大司法建議的宣傳力度，不斷的擴大法院司法建議工作的社會影響。公共的審判比密室中的懲罰具有更好的效果，”口碑”作為一種無形的壓力可以在較短的時間內促進”被建議方”認真履職，實現司法建議的實際效果。

 

（三）完善立法，樹立信仰

 

司法建議制度要成為一種常態化的制度，要得到社會的普遍認可，要上升到一定的高度，僅憑法院系統內部的規范性文件顯然是不夠的。要將司法建議的這種軟法轉化為一種比較正統的制度、注入一些剛性成分還是需要從立法上進行規范。當然，這種立法不應該僅僅規范法院，而是應該將”被建議”方一起納入進來才能真正使司法建議制度運作起來，也才能充分調動法院的積極性，扭轉目前這種尷尬”一頭熱”的局面。畢竟司法建議不是一種單向的處罰而是一種雙向的互動，只有建議方的”直言”擊中要害和被建議方的虛心接受、付諸實行才能發揮該制度應有的功能，才能碰撞出真正的火花，解決現實中存在的種種問題、防患于未然。當然，上文也提到，司法建議是軟法，是弱強制力的，這與剛性的硬性的立法是應該有所區分的。筆者主張將其規范化法制化，但不主張將一種軟法在立法的包裝下變成硬法，這種做法可能在實施時更利于操作，但卻有可能導致公眾對這種軟法由好感變為抵觸，影響對其的評價。硬法軟法應該共同編制成一張社會規范的大網，疏密有度、剛柔相濟才是一個法治國家應有的風范。

 

可能有些人會有疑問，硬性立法在很多層面尚得不到遵守如何要求公共去認可這樣一種軟法。然而我們說，法律是需要被信仰的。如果這樣的軟法都能被遵守、被認可、被很好的運作起來，才能算作是一個真正法治昌明的國家。與對硬法的維護相比，對司法建議這樣的軟法的遵守要求我們對法律有一種更加崇高的信仰。這也是這樣的制度實施起來不易的根本原因之一。當然，作為一種精神上的信念，它比完善一部法律來得更加艱難，更加需要時間、耐心和大氛圍的熏陶及潛移默化。但是，這是我們司法改革進程中必須要完成的使命--司法權威的樹立。

 

結語：司法建議并非只是法院的責任，而應當是國家和整個社會的責任；不僅需要法院的自覺嘗試，更需要國家法律制度和相應機構設置的支撐；不僅只是某些點上的嘗試，而應當全社會的推行。只有當其上升到法律常識的層面，才可以說這項制度真正推行成功了，否則曇花一現只能稱為嘗試而已。博登海默教授說：”秩序，如我們所見，所側重的乃是社會制度和法律制度的形式結構，而正義所關注的卻是法律規范和制度性安排的內容，它們對人類的影響以及它們在增進人類幸福與文明建設方面的價值。”（11）由于立法上的不完善、理論研究的缺乏、實踐中的認識不一，司法建議制度在我國法治現代化進程中難免會步履蹣跚。要想司法建議制度能夠短期內大放光彩顯然是不可能一蹴而就的，只能伴隨著中國的法治化進程而不斷完善。筆者相信，司法建議作為法院主動回應社會需求的一個突破口，必將在法院參與社會管理創新中受到更多關注，這將更有利于我們對司法建議制度展開討論研究。

 

 


（1）賀衛方：《司改：四組矛盾，八項課題》，載《中外法學》2000年第6期。

（2）林莉紅：《行政訴訟法學》，武漢大學出版社2003年版，第233頁。

（3）羅豪才：《直面軟法》，載《人民日報》2009年7月8日。

（4）參見黃學賢、丁鈺：《行政審判中司法建議制度的幾個基本問題》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2010年1月第一期。

（5）參見最高人民法院法發【2007】10號文件《最高人民法院關于進一步加強司法建議工作為構建社會主義和諧社會提供司法服務的通知》。

（6）參見張志華、趙峰：《山東法院600多條司法建議促進穩定和發展》，載《人民法院報》2004年1月16日；參見蔣德：《法槌在法庭之外敲響--南京市中級人民法院開展司法建議的調查》，載《法制日報》2004年12月20日。

（7）吳允波：《每年提出上萬條 絕大多數無人睬 司法建議成了”事后諸葛”》，載《大眾日報》2005年8月3日。

（8）參見劉武俊：《反思司法建議”石沉大海”的命運》，載《法制日報》2007年1月24日。

（9）參見張先明：《加強人民法院司法建議 深入推進三項重點工作--最高人民法院研究室負責人就〈意見〉出臺情況答記者問》，載《人民法院報》2012年3月29日。

（10）李東民、殷華：《基層法院司法建議工作實務問題--以北京市海淀區人民法院為實證研究樣本》，載《人民司法》2011年第21期，第21頁。

（11）博登海默：《法理學--法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第252頁。