甲女教唆乙男（未滿14周歲）去強(qiáng)奸丙女，并告知了丙女的作息時(shí)間和房間號(hào)。不料乙男在實(shí)施犯罪時(shí)，誤入丙女隔壁的甲女房間，將甲女強(qiáng)奸。如此甲女則構(gòu)成強(qiáng)奸的教唆犯，且是間接正犯，那么是否可進(jìn)一步認(rèn)為是自己強(qiáng)奸了自己，也構(gòu)成了強(qiáng)奸罪？

 

本案在審理過程中對(duì)于乙男的定性沒有爭(zhēng)議,但對(duì)于甲女的定性出現(xiàn)了以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為甲女的行為構(gòu)成強(qiáng)奸未遂；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為甲女構(gòu)成強(qiáng)奸既遂；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為不能對(duì)甲女的行為進(jìn)行刑事處罰。筆者贊同第三種觀點(diǎn).

 

第一種觀點(diǎn)強(qiáng)奸未遂的理由是：甲女教唆無刑事責(zé)任能力人實(shí)施強(qiáng)奸，是間接正犯。但是否已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，理論上存在很多主張。根據(jù)馬克昌教授《比較刑法原理》介紹，現(xiàn)在在德國、日本占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)認(rèn)為：間接正犯著手實(shí)行的時(shí)期，應(yīng)該依利用者的行為為標(biāo)準(zhǔn)來確定，即以利用者開始對(duì)被利用者實(shí)施誘致犯罪行為之時(shí)為間接正犯的著手之時(shí)。因此，甲女已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于意志以外的原因?qū)е路缸镂赐瓿桑瑯?gòu)成強(qiáng)奸未遂。

 

而第二種觀點(diǎn)強(qiáng)奸既遂的理由是：甲女教唆不滿十四周歲的乙男去實(shí)施強(qiáng)奸行為，而乙確實(shí)也實(shí)施了強(qiáng)奸行為，只是對(duì)象錯(cuò)誤而強(qiáng)奸了甲。而按照刑法理論，法律保護(hù)的法益是一類的，即甲教唆行為，使乙產(chǎn)生并實(shí)施了強(qiáng)奸行為，侵犯并非某一個(gè)人特定人的的權(quán)利。形式上是甲受到侵害，而乙卻因此可能對(duì)所有婦女實(shí)施強(qiáng)奸。所以，甲女構(gòu)成強(qiáng)奸罪且是間接正犯，是即遂而非未遂。

 

但無論是認(rèn)為甲女的行為構(gòu)成強(qiáng)奸未遂還是既遂,都無法脫離自己強(qiáng)奸自己而受刑事處罰的悖論.按照法定的符合說的觀點(diǎn)，此說主張行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，只要在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)相符合，就可以成立故意。又被稱為構(gòu)成要件的符合說。依此學(xué)說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或者在構(gòu)成要件上相一致，就具有布黎所倡導(dǎo)的“法律上的同一價(jià)值”，因此，也就成立了故意。那么，在這種情勢(shì)下，對(duì)于具體的事實(shí)錯(cuò)誤，不管是關(guān)于何種內(nèi)容的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，原則上都不阻卻故意。行為人都要負(fù)故意的刑事責(zé)任。按照此說也就是說自己強(qiáng)奸自己，但從普通人的良知與正義出發(fā)做出判斷,無疑是有悖于人民群眾樸素公平的法律思想的.

 

很顯然上述兩種說法不能得到司法實(shí)踐的認(rèn)可,亦不為人民群眾樸素平等的法律理念的認(rèn)同.筆者認(rèn)為本案中甲女的行為不能進(jìn)行刑事處罰的理由是:首先，在現(xiàn)行的共犯理論與實(shí)踐中，教唆行為是指使沒有犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖或者故意促使犯意尚不堅(jiān)定的人下定犯罪決心的行為。從此種意義上來說教唆行為本質(zhì)上是一種犯罪預(yù)備行為，教唆犯的實(shí)質(zhì)是利用有意志的犯罪工具. 教唆行為是一種性質(zhì)比較嚴(yán)重的犯罪預(yù)備行為，教唆犯屬于預(yù)備犯。這是因?yàn)椋航趟舴傅奶卣骶褪菫榱诉_(dá)到某一特定的犯罪目的而對(duì)被教唆人實(shí)施教唆行為，對(duì)教唆犯來說，教唆他人犯罪不過是自己用以實(shí)現(xiàn)某一犯罪目的的工具，教唆犯對(duì)被教唆人實(shí)施教唆行為同為了犯罪而尋找犯罪工具沒有本質(zhì)的區(qū)別，教唆之人視被教唆之人為有意志的工具，而為了犯罪尋找犯罪工具正是犯罪預(yù)備的一種表現(xiàn)形式，在原則上不處罰犯罪預(yù)備的國家，鑒于教唆行為是一種性質(zhì)比較嚴(yán)重的危害社會(huì)的行為，所以為其單獨(dú)規(guī)定處罰原則，這在理論上是合理的。在處罰犯罪預(yù)備的國家，由于教唆這種犯罪預(yù)備行為較其它形式的犯罪預(yù)備行為危害程度更大，所以對(duì)其規(guī)定了較其他犯罪預(yù)備較重的刑罰，這也正是刑法科學(xué)性的表現(xiàn)。

 

對(duì)于教唆行為的刑事責(zé)任，我國刑法是區(qū)分兩種情況分別作出規(guī)定的，即被教唆人實(shí)施了被教唆的犯罪的，對(duì)教唆犯應(yīng)當(dāng)以共犯論，按照其在共同犯罪中所起的作用處罰；如果被教唆人沒有實(shí)施被教唆的犯罪的，對(duì)教唆犯應(yīng)當(dāng)以單獨(dú)犯罪論，可以從輕或者減輕處罰。簡(jiǎn)言之，無論教唆行為是否真正使他人產(chǎn)生了犯罪意圖，對(duì)教唆犯都應(yīng)給予刑事追訴與處罰。那么，不可罰的教唆行為從何而言，其法理與法律依據(jù)何在？上海高院刑一庭庭長(zhǎng)黃祥青博士在《刑法適用疑難破解》一書中對(duì)“不可罰的教唆行為”是這樣定義的：不可罰的教唆行為，是指故意唆使他人實(shí)施針對(duì)教唆人自己的或直接服務(wù)于教唆人本人利益的，由教唆人實(shí)施并不構(gòu)成犯罪，而由他人實(shí)施卻獨(dú)立構(gòu)成犯罪的行為。例如：賣淫女唆使他人為自己介紹嫖客的行為，財(cái)產(chǎn)犯罪分子唆使他人為自己窩贓、銷贓的行為，犯罪嫌疑人唆使他人窩藏自己的行為，犯罪分子唆使他人為自己作偽證的行為，以及唆使他人殺死或傷害自己的行為。對(duì)于此類教唆行為，不能追究教唆人的刑事責(zé)任（當(dāng)然，可以追究教唆人其它犯罪行為的刑事責(zé)任）。

 

 在本案中，甲女教唆乙男（未滿14周歲）去強(qiáng)奸丙女，不料乙男誤將甲女強(qiáng)奸。雖然對(duì)象有誤，但是乙男實(shí)施了甲女教唆的犯罪，甲女本應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。但是，由于甲女故意唆使他人實(shí)施針對(duì)教唆人自己的，由教唆人實(shí)施并不構(gòu)成犯罪，而由他人實(shí)施卻獨(dú)立構(gòu)成犯罪行為，屬于“不可罰的教唆行為”，所以對(duì)于受甲女教唆的乙男強(qiáng)奸了甲女這一事件，甲女不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

 

另外從刑法的正當(dāng)性原理來說也可以得出以上結(jié)論.首先刑法正當(dāng)性原理的基礎(chǔ)，也就是以法益保護(hù)說為主，就是說他人的權(quán)利受到了侵害，法益是指為刑法所保護(hù)但為犯罪行為所侵害的社會(huì)生活利益。19 世紀(jì)英國思想家J S 密勒提出“侵害原理”（harm-to-others principle），即“沒有侵害就沒有刑罰”作為刑法干涉的基礎(chǔ)。密勒在《自由論》中主張“對(duì)于文明社會(huì)的任何成員，能夠違反其意志而行使國家權(quán)力的唯一目的，就是防止其他成員受到侵害。”犯罪只有侵害法益或者有侵害法益的危險(xiǎn)，才為刑法所禁絕。本案中第三人權(quán)利無侵害，故不適用；

 

第二種就是道德維持說，根據(jù)日本學(xué)者曾根威彥的觀點(diǎn)道德主義強(qiáng)調(diào)在社會(huì)生活的各國方面，要維持社會(huì)倫理的立場(chǎng)，其中，認(rèn)為刑法目的在于強(qiáng)制性推行倫理自身的立場(chǎng)被稱為“喚起道德主義”， 這種見解，從刑法的任務(wù)在于維持社會(huì)倫理的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為刑法具有形成道德的機(jī)能，只要是為成立社會(huì)所需要，對(duì)于不道德的行為，就可以僅僅以不道德為由，將其作為犯罪加以處罰。道德主義可以分為出于強(qiáng)制道德目的而實(shí)施的國家介入的積極道德主義，也有國家介入在不違反“個(gè)人尊嚴(yán)”（尊重個(gè)人）理念的限度之內(nèi)的消極道德主義。消極的道德主義作為保證刑法介入的正當(dāng)性的制約性原理，在重視個(gè)人權(quán)利、自由的價(jià)值的現(xiàn)代社會(huì)中發(fā)揮著重要作用。就是要解決無具體被害人的問題和本人受害的情況，在這種情況下要判斷是否違背公習(xí)良俗，本人為受害人的行為如吸毒、賭博及自殺尚且無罪，夫舉重以明輕，自己強(qiáng)奸自己當(dāng)然無罪！正如傷害如被害人的同意可以做為正當(dāng)理由！