淺評《婚姻法》司法解釋三（征求意見稿）
作者：葉德鈞 發(fā)布時間：2010-12-21 瀏覽次數(shù)：1847
自《婚姻法》司法解釋三草案向社會公開征求意見以來，在社會上引起了強烈反響，從普通民眾到專家學(xué)者，從網(wǎng)絡(luò)論壇到專題研討會，對草案的討論正在如火如荼的進行中，一方面體現(xiàn)了國民法律意識和權(quán)利意識的提高，另一方面也體現(xiàn)了對法律進程的關(guān)注。在此筆者擬針對解釋三草案中的幾個條款，略陳管見，以期學(xué)習(xí)和交流。
其一、《婚姻法》解釋三草案第二條規(guī)定：“有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系約定了財產(chǎn)性補償，一方要求支付該補償或支付補償后反悔主張返還的，人民法院不予支持；但合法婚姻當(dāng)事人以侵犯夫妻共同財產(chǎn)權(quán)為由起訴主張返還的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理并根據(jù)具體情況作出處理。”應(yīng)當(dāng)說本條規(guī)定在我國立法上具有開創(chuàng)性的意義，其明確規(guī)定了不法原因之債的問題。對于不法原因之債，我國先前的立法沒有明文規(guī)定，而其他國家和地區(qū)法律多有規(guī)定，例如我國臺灣地區(qū)的民法就有不法原因之債的規(guī)定。何謂不法原因，在此引用《法國民法典》中的規(guī)定：“即原因為法律所禁止，違反善良風(fēng)俗或公共秩序，此種原因為不法原因”，賭債即是最典型的不法原因之債。按照一般理論，對于不法原因之債，法律上有一個非常重要的原則，即維持現(xiàn)狀原則，拿賭債來說，如果賭博者已經(jīng)支付了輸款，為維持這一現(xiàn)狀，輸者不能以非法原因支付向?qū)Ψ秸埱蠓颠€，當(dāng)然，如果輸者沒有支付輸款而打下欠條，贏者也不能據(jù)此欠條請求對方支付輸款。具體到本條而言，“為解除同居關(guān)系約定了財產(chǎn)性補償”即是不法原因之債，也要遵循維持現(xiàn)狀原則，即如果已經(jīng)支付分手費支付者便不能要求接受者返還；如果沒有支付分手費，一方的支付請求也不受法律保護，這具有積極的意義，能夠有效遏制“拜金傍大款”的不正之風(fēng)。
當(dāng)然本條規(guī)定也有一些不足之處，即對于第三者沒有區(qū)別對待。在現(xiàn)實生活中，第三者有善意和惡意之分，對于惡意的第三者，即明知對方有配偶為了貪慕錢財或為了追求物質(zhì)享受而與其建立不正當(dāng)?shù)年P(guān)系，這種行為破壞了他人的家庭和諧，敗壞了善良風(fēng)俗，應(yīng)該予以制止，適用本條規(guī)定是合理的，能夠有效遏制此種不正之風(fēng)。但對于善意的第三者，首先他們不知道對方已經(jīng)結(jié)婚或者受到欺騙蒙在鼓里才與對方建立不正當(dāng)?shù)年P(guān)系，這一切都是在其不知情的情況下發(fā)生的。他們?yōu)榇烁冻隽烁星?、青春，無意中也對自己的聲譽造成了不良的影響。這種第三者本身就是受害者，法律當(dāng)然有救濟的必要。但是本條規(guī)定卻剝奪了無過錯第三者的救濟權(quán)，造成的結(jié)果是，即使玩弄女性者出于良心上拷問而與“第三者約定了分手費”，但依此規(guī)定，第三者在法律上也不能得到這筆分手費，這對無辜的第三者太無情，也是明顯不公平的。因此筆者認為，對于第三者的索償行為要進行定性分析，區(qū)分善意還是惡意差別對待，既要遏制包養(yǎng)“小三”的不良社會現(xiàn)象，又要保護善意的受害第三者，方能達到良好的法律效果和社會效果。
其二、夫妻忠誠協(xié)議成為時下司法實務(wù)中的熱點問題，自幾年前誕生第一個支持忠誠協(xié)議的判決之后，又有不少地方法院進行了支持忠誠協(xié)議的嘗試。這些法院在司法審判中創(chuàng)新開拓精神固然值得贊同，但是并不等同于支持忠誠協(xié)議的判決就是正確的，個中法律問題仍待立法規(guī)制。
定于2010年年底出臺的婚姻法司法解釋(三)，已經(jīng)數(shù)易其稿，草稿中第六條原本有關(guān)于忠誠協(xié)議的表述，但立法者一直為該條款舉棋不定。最初草稿中規(guī)定：法院應(yīng)當(dāng)支持夫妻雙方“自愿”、“且不違反法律規(guī)定”的協(xié)議，即承認夫妻忠誠協(xié)議，而后該條款被改為對于這類協(xié)議，法院應(yīng)該不予受理。再往后該條款就不見了。于是，會上（中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會
因此，筆者認為對于夫妻忠誠協(xié)議問題，本次司法解釋中應(yīng)該有所規(guī)制。具體而言，對于夫妻忠誠協(xié)議效力的認定要看是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間請求，還是在離婚時請求，如果是前者，僅僅要求承認夫妻忠誠協(xié)議的效力而沒有請求離婚的，法院應(yīng)該不予受理；如果在離婚時，請求對方按照夫妻忠誠協(xié)議的約定進行賠償?shù)模ㄔ簯?yīng)該支持這種約定，承認其效力。之所以以離婚與否為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分規(guī)定，一方面因為我國夫妻財產(chǎn)制如無特別約定采用法定婚后所得共同制，婚后所得財產(chǎn)是共同財產(chǎn)，如果允許婚姻存續(xù)期間一方向另一方請求賠償，一則沒有必要，因為即使勝訴，由于財產(chǎn)是共同的，用之賠付之后，無異于將家里的財產(chǎn)從左抽屜移到了右抽屜，甚無意義。在當(dāng)前法院案多人少的司法困境之下，受理此類案件不符合訴訟經(jīng)濟原則，無疑是浪費本就稀缺的司法資源；另一方面因為在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方訴諸法院請求另一方賠償，無疑會造成夫妻之間感情的激化，加劇夫妻之間感情的破裂，使本來有和好可能的夫妻關(guān)系迅速瓦解，這不利于婚姻家庭的穩(wěn)定，因此，不能在婚姻期間請求，只能在離婚時請求，這與筆者不贊同婚內(nèi)侵權(quán)是同一個道理。因此只有在提起離婚訴訟的前提下，忠誠協(xié)議之違約賠償責(zé)任在法律上才有救濟的必要。
其三，解釋三草案第十四條規(guī)定：“離婚時夫妻一方尚未退休、不符合領(lǐng)取養(yǎng)老保險金條件，另一方請求按照夫妻共同財產(chǎn)分割養(yǎng)老保險金的，人民法院不予支持。”有人反對說，養(yǎng)老保險金屬于夫妻共同財產(chǎn)，離婚時法院為何不支持分割。首先要明確的是養(yǎng)老保險金屬于夫妻共同財產(chǎn)，這一點是有法律依據(jù)的，《中華人民共和國婚姻法》第十七條規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金……（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。”婚姻法解釋二第十一條規(guī)定：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，下列財產(chǎn)屬于婚姻法第十七條規(guī)定的‘其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)’：（一）一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益……（三）男女雙方實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)安置補償費。”從以上可以看出，屬于婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得或者應(yīng)得的養(yǎng)老保險金為夫妻共同財產(chǎn)，在離婚時應(yīng)依法分割，之所以要強調(diào)“實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得”，最高人民法院《關(guān)于婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》給出了解釋：“由于考慮到這些費用，有些并不是當(dāng)事人隨時隨地就能夠拿到手中實際控制的，而是必須得等到一定條件具備時才可以動用，所以解釋采用了‘實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得’的表述，以求更好、更明確地劃分夫妻共同財產(chǎn)的范圍，從而有利于糾紛的解決。”說到此處，已經(jīng)清楚的表明婚姻法解釋三草案第十四條的規(guī)定與婚姻法和以前的司法解釋是相輔相成、一脈相承的關(guān)系，第十四條的細化是為了更好的滿足司法實踐中的可操作性。若離婚時一方尚未退休，不符合領(lǐng)取養(yǎng)老保險金的條件，養(yǎng)老保險金就不屬于當(dāng)事人控制，具體數(shù)額也不確定，而在我國離婚又不是領(lǐng)取養(yǎng)老金的條件，此種情況下，法院不予以支持分割養(yǎng)老保險金是合情合理的。
法治的基本精神和目標(biāo)是要實現(xiàn)“良法之治”，司法則是實現(xiàn)“良法之治”的一個重要環(huán)節(jié)，婚姻法解釋三草案向社會征求意見充分體現(xiàn)了司法解釋的民主性，也能夠使該解釋真正的體現(xiàn)民眾的意見，反映民眾的呼聲。廣大民眾對法律和司法解釋的熟知，是對其合法權(quán)益予以維護的先決條件，是全社會共同創(chuàng)建良好法治環(huán)境必不可少的動力之源。期待符合法律運行規(guī)律、體現(xiàn)善良風(fēng)俗、彰顯社會公平正義的婚姻法解釋三能夠早日出臺。
