“小產權房”并不是一個法律上的概念，它只是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂。目前通常所謂的“小產權房”，也稱“鄉產權房”，是指由鄉鎮政府而不是國家頒發產權證的房產。所以，“小產權”其實就是“鄉產權”“集體產權”，它并不真正構成嚴格法律意義上的產權。說的再直白一些，“小產權房”是一些村集體組織或者開發商打著新農村建設等名義出售的、建筑在集體土地上的房屋或是由農民自行組織建造的“商品房”。它形成的原因是什么？“小產權房”從法律層面如何定性?基于各方利益的平衡，“小產權房”的出路究竟在何方？本文力圖對以上問題的解答進行探尋。

 

一、“小產權房”的成因

 

1、二元結構的土地法律制度。我國的二元結構土地法律制度將土地利用劃分為城市用地和農村用地，政府憑借公共利益代表的招牌和權力行使的合法性與威勢，壟斷了土地使用權買賣一級市場。而農民集體作為農地的所有權主體，在土地的市場化運作中，在兩方面卻被極大地忽視了：一是關于農地的處分權與所得收益分配權，其應有的農地處分權被政府架空，徒具形式而已；二是參與市場的主動權被不合理壓制。

 

2、高昂的房價。目前我們國家城市的經營規劃用地越來越少、土地出讓價格也越來越高，導致房地產市場推出的住宅日益減少，房價不斷攀升新高，城市的普通居民又成了這種制度安排的另一最大受害者。而“小產權房”開發使用的是農民集體土地，幾乎不存在土地成本，另外，工程設計建設的投入、配套開發建設費用，應繳納的稅款等房地產商的成本費用也都大大節省，低價格能幫助中低收入城市居民實現“居者有其屋”。房價的低廉正是更多的人愿意承擔風險購買“小產權房”的基本動因。可以說，城區內越來越高昂的房價使得普通購房者難以承受，從而迫使購房者甘愿冒著風險抱著僥幸心理選擇“小產權房”，這是一種自然的市場反應。

 

3、土地征收制度存在缺陷。國家為了公共利益的需要, 可以依法定程序征收農民集體土地, 并給予補償, 但農民在失去土地的同時, 得到的卻很少, 絕大部分的土地收益并沒有留給農民。有些甚至借用公共利益的名義，進行房地產開發，政府和房地產商分享土地大幅增值的收益，農民在失去土地的同時卻得不到住房和其他社會保障。

 

二、“小產權房”的法律性質分析

 

到底如何看待“小產權房”，引起了社會的廣泛爭論。筆者認為，在確認“小產權房”違法性質的大前提下，還應進一步區分不同情況加以具體分析。實踐中，“小產權房”主要有以下三類:

 

(一)將在合法取得宅基地上建造的房屋對本集體經濟組織以外的人員出售

 

《土地管理法》規定，農民建造房屋可以使用本集體經濟組織所有的土地，宅基地實行一戶一宅，用地需符合土地利用總體規劃和村莊集鎮建設規劃，且經縣級人民政府批準。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。有的人對上述《土地管理法》的規定作了片面理解認為:一方面法律并不禁止農村住房的出賣或出租，且法律并未明確規定具體房屋受讓人的身份條件。因此農村住房是可以向包括城鎮居民在內的本集體經濟組織以外人員出售的;但另一方面《土地管理法》第六十三條又規定，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，即法律禁止集體土地使用權的轉讓。法律既規定了農民住房可以轉讓又同時規定了集體土地使用權禁止轉讓，根據房地不可分離的理論，立法似乎存在才盾。但筆者認為，其實并不矛盾。進一步分析《土地管理法》的規定可以看出，法律允許合法宅基地上農村住房在本集體經濟組織內部流轉，但不支持對外流轉。從立法者的角度看，農村宅基地實質上是農民作為農村集體經濟組織成員享受的一種福利，具有社會保障的功能。農民依法可以廉價或無代價取得宅基地使用權建造房屋，滿足其基本生活、居住需求。農民之所以可以申請使用、占用宅基地，是基于農民具有集體經濟組織成員的特殊身份，體現了集體土地所有權，宅基地是與集體經濟組織成員的整體權益聯系在一起的。農民的這種福利保障，因其為集體的一員而享有，如果農民將宅基地及建造的房屋賣給本集體以外人員或者城鎮居民而獲利，即是將集體的福利轉化為個人利益，顯然損害了集體和其他集體成員的權利。因此，法律不支持農民將宅基地及住房對本集體經濟組織以外的成員轉讓。

 

(二)直接在集體建設用地上建造“小產權房”

 

這種“小產權房”的房地產開發，占用或使用的土地均為集體建設用地，雖符合土地利用總體規劃，但卻違反了《土地管理法》關于集體建設用地使用的有關規定，也違反了《城市房地產管理法》關于房地產開發用地的有關規定。具體地說，根據《土地管理法》的規定，只有本集體經濟組織的村民建房、本集體經濟組織興辦鄉鎮企業和進行公共設施、公益事業建設，才能占用或使用集體建設用地。《城市房地產管理法》也規定，房地產開發應當使用國有土地或者將集體土地征為國有后才能進行房地產開發。因此占用集體建設用地進行的房地產開發均為違法，而且往往也不符合村莊和集鎮規劃。

 

(三)在集體非建設用地上建造“小產權房”

 

不少“小產權房”存在違反土地利用總體規劃，非法占用集體農用地，甚至是基本農田進行房地產開發的問題，違反了國家關于保護耕地和土地利用規劃管制的法律法規和政策規定是嚴重的土地違法行為。有人認為，農民將其所有的集體農業用地出租、出售用于非農業建設，甚至是進行房地產開發，正是集體土地完整物權的體現，國家不應予以限制。筆者認為，這種認識是錯誤的，無論使用國有土地還是集體土地進行建設，都要服從于國家規劃管制和保護耕地的要求，這并不是中國特有的，世界各國普遍實行土地規劃管制，也都非常重視對農業用地的保護。我國只允許在符合土地利用總體規劃、村莊和集鎮規劃的前提下，集體建設用地使用權依法流轉。突破規劃，占用農用地特別是基本農田進行房地產開發，是法律所禁止的。

 

三、“小產權房”相關主體的利益分析

 

“小產權房”的大規模發展，是各方利益主體相互博弈的過程，要解決“小產權房”的困境，必須從平衡各方利益的角度來考量。

 

（一)購房者。“小產權房”能使他們以較低的價格取得安身之所。現行政策不改變，購房者就能以較低的購房成本享受幾十年的住房。但其風險在于：1、無法辦理產權證書，無法交易和繼承。由于“小產權房”占用的是集體所有的土地，因而其建設和銷售均為違法行為，房屋也成為違法建筑，這樣的房屋產權得不到法律的保護，購房者無法將此類房屋進行交易，在涉及遺產繼承時也會遇到許多法律上的障礙。 2、房屋質量無法保證。“小產權房”一般聘請非正規設計、施工、監理、質檢資質的單位開發建設，往往存在設計落后、設施不配套、房屋質量安全可靠性差等種種問題。3、土地征收時無任何補償。由于“小產權房”所占土地為集體所有土地，一旦國家建設需要征收，購房者不僅無法獲得土地的補償，也會因沒有合法房屋權屬證明，得不到房屋及相關地上建筑物的補償，面臨“血本無歸”的風險。4、“小產權房”存在被執法部門拆除或沒收的風險。

 

(二)農民。從短期看，“小產權房”有利于維護農民利益。同樣的土地，如果被政府征用，農民得到的補償很少。而農民自己開發商品房，則可以從市場中分享土地的增值，至少可以從村鎮所獲超額利益中享受部分分紅。同時，城市人口則把城市文明帶入鄉村，人口的聚集效應又創造出大量服務業就業機會，農民不用離開自己的家鄉就可以實現城市化和市民化。但從長遠看，如果土地不被征收，農民便永久失去了土地使用權，失去了最根本的生產生活保障，尤其是失去了獲得土地這種稀缺資源不斷升值帶來的級差地租的機會。

 

(三)國家。從表面上看，“小產權房”為城市的現有房地產市場注入了新的血液。雖然它是沒有名分的商品房，但在客觀上擴大了商品房的市場供應，緩解了供不應求的緊張局面，不僅讓一部分城市居民買到了廉價的住房，而且可以起到平抑城市商品房價格的作用。從實質上看，它打破了政府對建設用地供給的壟斷，會造成建設用地失控，影響耕地保護，同時又規避了一般商品房開發用地依法應當支付給國家的土地取得費用以及各種稅收，使國家利益受損。特別是，耕地保護是關乎國計民生、糧食安全甚至是國家安全的基本國策，“小產權房”違反土地利用總體規劃占用農用地，甚至占用基本農田，雖然使少數農民從中獲利，但卻損害了國家整體利益。

 

四、解決“小產權房”的對策和建議

 

為保護土地資源、集約節約用地，國家必須采取一系列有效措施來應對“小產權房”帶來的問題。但由于“小產權房”的存在原因是多元的，涉及到城鎮居民住房問題，涉及面廣、影響較大，因此處理起來難度很大，需十分謹慎。

 

（一）立法層面  應進一步完善農村土地制度和農村土地征用制度：

 

1、必須首先限制國家權力介入農地市場化運作的深度和范圍，賦予農民集體真正所有權人的資格和能力，使其在農地的交易中能與國家真正處于平等地位。

 

2、嚴格限定土地征用權行使的條件, 實行公益性用地征用與經營性用地征收制度。 土地征用與征收的主要區別在于公益性土地征用具有較大的強制性, 而經營性土地征收強調雙方自愿的原則。要參照國際上通行做法, 結合我國實際, 區分公益性與經營性兩種不同性質的用地項目, 并相應地分別采取土地征用和征收的辦法, 嚴格約束政府濫用公共權力侵害農民的土地財產權益。

 

3、要明確界定公益性用地范圍和補償標準。公益性建設, 只是表示國家有權強行征用土地, 并不意味可以低價甚至無償使用土地, 同樣必須采取公平補償原則給予被征地農民補償和保障。

 

4、對于經營項目用地, 必須引人競爭機制和談判機制, 通過土地市場與農村集體經濟組織和承包農戶平等談判協商取得土地使用權。考慮到土地對農民承擔的生產資料和社會保障的雙重功能, 農民在獲得補償時，不僅要考慮土地的經濟價值, 還要考慮土地的社會價值；不僅要考慮土地的純收益, 還要考慮土地的潛在收益和價值。

 

5、建立土地出讓金使用管理辦法。農村土地征用所得的土地出讓金應主要用于保障失地農民的權益和新農村建設，要為農民提供監督土地出讓金使用情況的渠道，避免主要通過征用土地獲得出讓金用于經濟建設的“土地財政”做法，促進土地可持續利用。

 

（二）政策層面

 

1、區別對待，依法處理違法行為。對所有己建成的“小產權房”進行清理，梳理分類。在清理基礎上，區分不同類型和歷史時段，分別給予處理。（1）嚴格執行現行國家土地法律和政策，禁止農民將合法取得的宅基地和房屋出賣給集體成員之外的城鎮居民，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證。（2）符合土地利用總體規劃，在集體建設用地上非法建設的“小產權房”，應依法查處，地上建筑物應予以沒收。如果“小產權房”同時符合村莊和集鎮規劃，可以履行土地征收及相關用地手續；如果不符合村莊和集鎮規劃，則應由規劃部門和建設部門依法進行處理。（3）土地利用總體規劃，占用農用地或者耕地，甚至是基本農田非法建設的“小產權房”，應依法查處，地上建筑物應予以拆除。（4）對“小產權房”形成時間較長，基本入住的，處罰后應予以補辦用地和房屋手續；對建成時間不長，入住程度不同的“小產權房”，在本著既要依法查處，又要維護社會穩定的原則，區分不同情況采取不同方式進行處理；對基本建成或在建的，堅決予以制止，依法應當拆除或沒收的，堅決予以拆除或沒收。

 

2、健全住房社會保障供應體系。“小產權房”的一大部分購買者是因為城市房價太高買不起房。政府應建立多層次、多樣化的住房保障體系。政府及相關職能部門應當采取切實有效的措施，通過土地調控來保證中低價位、中小套型住房的有效供應，改善住房供應不合理結構，加大“經濟適用房”、“廉租房”的土地供應數量，充分滿足廣大群眾特別是中低收人人群的住房需求，健全住房保障制度，抑制房價無序增長，使面向中低收人人群的普通商品住房價格真正得以降低，真正使大多數人能夠“買得起房”、“住得起房”，而不必再冒被“沒收”或“拆除”的風險去購買沒有任何保障的“小產權房”，從而也削弱了“小產權房”生存的土壤。