定紛止爭是人民法院化解民事糾紛的重要司法目的，而訴訟調(diào)解是實現(xiàn)定紛止爭的一個很重要的手段之一。目前，人民法院系統(tǒng)內(nèi)部正在自上而下構(gòu)建起民事訴訟大調(diào)解的格局，調(diào)解業(yè)績和調(diào)解技能已經(jīng)作為法院考核法官特別是基層法官業(yè)務考核的內(nèi)容之一。但事實上，民事訴訟糾紛是人民內(nèi)部矛盾發(fā)展至相當尖銳，在多種自行解決途徑無效的情況下，權(quán)利人多以“實在無奈”為由，才將“打官司”作為最后的救濟途徑。此時，雙方當事人由于矛盾的尖銳性，使廣大基層法官對業(yè)績考核中調(diào)解率要望而生畏，甚至產(chǎn)行抵觸情緒。筆者作為基層人民法官中的一員，從事民事審判工作多年，總結(jié)了許多民事訴訟調(diào)解的實踐經(jīng)驗，其中，將擔保運用于民事訴訟調(diào)解亦是一項行之有效的經(jīng)驗之一。

 

一、擔保制度在涉及人身利益案件中的運用

 

這類案件絕大部分發(fā)生在離婚糾紛案件當中，且占相當?shù)谋壤Ｒ驗殡x婚案件的調(diào)解方式只能是調(diào)解和好或調(diào)解離婚。

 

在調(diào)解和好的案件中，由于原告方作為離婚訴訟的提起者，往往將被告方說成是染有多種惡習，打罵虐待為常事的離婚過錯方，而針對不同意離婚的被告，作為承辦法官，在抓住被告想調(diào)解和好，而原告方很難相信被告確有誠意的情況下，可根據(jù)和好條件，責令被告當庭出具保證書，并提供擔保人，以督促被告履行保證書中承諾的內(nèi)容。這種做法，既可以有效地解決原告調(diào)解和好以后的后顧之憂，又可以通過擔保人的督促，降低了被告“故病重犯”的可能性，也使調(diào)解和好具有實際效果，從而挽救了相當部分瀕臨破裂的家庭，有助于社會的和諧穩(wěn)定。

 

在調(diào)解離婚案件中，雙方當事人對夫妻感情破裂且無和好可能的，均能認同，但涉及到小孩撫育費的處理，往往成為調(diào)解的最大癥結(jié)，特別是分期給付更是難上加難，其主要原因是一方當事人對給付方的能力、信用度，特別是害怕另一方（多為女方）遠嫁他鄉(xiāng)、杳無音訊，則使撫育費成為一紙空文（這也是該類執(zhí)行案件成本大，積案多的重要原因之一），從而形成調(diào)解雙方離婚容易，調(diào)解撫育費給付則不易的矛盾，為避免這一矛盾，作為承辦法官，可要求給付方提供可行性的擔保，這樣可通過保證人督促，促成給付方自動履行，從而使案件得以順利執(zhí)結(jié)，也可部分化解執(zhí)行難的問題。

 

此外，在離婚案件中，小孩探視權(quán)的問題也成為調(diào)解的難點之一。依照我國《婚姻法》第38條規(guī)定，父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方享有探視其子女有權(quán)利。在離婚案件中，基于計劃生育政策多年的實施，絕大多數(shù)家庭都是獨生子女已屬正常的社會現(xiàn)象，在離婚后，必然會形成一方單獨享有監(jiān)護權(quán)，另一方只能享有探視權(quán)，由于雙方關系從原來的“親密夫妻”轉(zhuǎn)換為現(xiàn)在的“形同路人”，行使監(jiān)護權(quán)一方往往將夫妻關系存續(xù)期間的怨恨轉(zhuǎn)嫁為妨礙另一方行使近視權(quán)的。同時，由于我國《婚姻法》對探視權(quán)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，加之探視權(quán)的協(xié)助和送還義務在履行意義上，其要求的道德素質(zhì)相當高。在司法實踐如何確定探視權(quán)履行方式以及如何執(zhí)行探視權(quán)案件成為目前婚姻案件的主要難點之一，筆者認為擔保不失為解決這一難題的有效途徑。例如，在審理原告張某與被告魏某某離婚糾紛一案中，雙方在達成調(diào)解離婚的同時，約定小孩隨男方魏某某生活，女方享有探視權(quán)，但由于未將探視權(quán)如何行使確定清楚，而當女方探視期間欲將小孩帶至身邊生活時，遭男方父母的極力反對，原因是害怕女方會將小孩帶跑掉。雙方在探視問題上爭執(zhí)不下，甚至大打出手，女方遂訴至法院要求變更撫養(yǎng)關系，在審理過程中，承辦法官在讓女方充分考慮和理解男方特別是其父母懼怕心理的情況下，放棄變更撫育關系訴訟請求。仍維持原審隨男方生活條款，但為維護女方合法探視權(quán)，當庭對男方及其家庭行為予以法制教育，同時責令男方及其父母均在調(diào)解協(xié)議中保證以后不再妨礙，另一方面，為打消男方的送返顧慮，動員女方寫下書面保證按期送返，這樣在雙方一致的基礎上，為了便于案件的調(diào)解和執(zhí)行，在確定探視時間、期限、送返地點的基礎上，又讓雙方各出一定數(shù)額的金錢作為妨礙探視或拒送返的執(zhí)行保證金。最終，這起矛盾較深且難以實際操作、執(zhí)行的復雜案件得以順利調(diào)解，也同時避免了日后探視權(quán)的執(zhí)行難。

 

二、擔保制度在財產(chǎn)訴訟案件中的運用

 

侵權(quán)之債糾紛案件的發(fā)生，究其原因，其絕大部分是因為債務人或合同義務人在履行過程中，違反約定期限，未能全面履行約定債務（或義務），以至債權(quán)人對其失去最終信任，從而引起民事訴訟。可以說，這類案件的形成原因主要是“信任危機”，這也是案件難以調(diào)解的一個重要原因，解決這個癥結(jié)的最好途徑就是要求當事人提供擔保，即由債務人提供案外擔保（包括物保），這樣，由于案外人提供令權(quán)利方（原告方）可以信任的擔保后，使其確信當被告方再次違反調(diào)解約定時，人民法院可直接對擔保人進行強制執(zhí)行。同時，由于案外人的擔保，往往原債務人為避免自身陷入新的信任危機，盡最大可能地主動、自覺履行調(diào)解書確定的債務（義務），這樣也減少了執(zhí)行案件的形成。

 

我國現(xiàn)行民事訴訟法在條文上僅規(guī)定了財產(chǎn)保全和強制執(zhí)行制度中的保證制度，而對在訴訟調(diào)解中運用保證制度尚未涉及。最高人民法院在民事法律文書改革中雖有所涉及，但由于《民事訴訟法》的缺少規(guī)定，使案外人擔保制度在民事訴訟調(diào)解中尚未形成統(tǒng)一的操作規(guī)范，特別是在民事調(diào)解書中如何表述案外擔保人的訴訟地位？其保證人資格如何確定？鑒于此，筆者建議在《民事訴訟法》修改時，將訴訟保證制度在法律條文上予以規(guī)定；在尚未修改前，最高人民法院可以司法解釋的形式緩解其急，個人建議，將調(diào)解保證人在民事訴訟調(diào)解中表述為“案件保證人×××”，其所列條款為“案外保證人×××對×××（一般為被告）作執(zhí)行擔保”，這樣才能使其順利進入調(diào)解環(huán)節(jié)，同時要確定保證人在履行保證責任后，對被保證人行使追償權(quán)時享有直接申請執(zhí)行的權(quán)利，從而減少其追償訴訟之累。