內(nèi)容摘要：最密切聯(lián)系原則是國際私法領(lǐng)域中一個極為重要的原則，它的出現(xiàn)在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了廣泛的影響。本文主要闡述了最密切聯(lián)系原則在國際私法運(yùn)用中的弊端及解決措施，并對我國現(xiàn)行立法和《民法典》（草案）中對該原則的運(yùn)用狀況進(jìn)行了分析。

 

關(guān)鍵詞：國際私法  最密切聯(lián)系原則

 

一、概述

 

最密切聯(lián)系原則,又稱為“最真實(shí)聯(lián)系”、“最強(qiáng)聯(lián)系”、“最重要聯(lián)系”，是指“在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件時，全面權(quán)衡法律關(guān)系的有關(guān)連結(jié)因素，通過質(zhì)和量的分析，找出與該法律關(guān)系或有關(guān)當(dāng)事人最直接、最本質(zhì)和最真實(shí)的聯(lián)系的法律加以使用原則”。最密切聯(lián)系原則是確定某一涉外民事法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的指導(dǎo)性原則，它通過對最重利益分布的認(rèn)定或?qū)ψ钪乩娣峙涞某姓J(rèn)來選擇適用與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律。

 

該原則發(fā)源于德國，是對薩維尼“法律關(guān)系本座說”的否定之否定，是揚(yáng)棄，是發(fā)展。后又在美國的立法和司法實(shí)踐中得到了廣泛地運(yùn)用，并趨向于成熟，最終被世界眾多國家的沖突法立法和司法實(shí)踐所接受。它的確立有著經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)和法律等多方面的動因。

 

最密切聯(lián)系原則最初僅適用于合同和侵權(quán)領(lǐng)域，而后又被一些國家擴(kuò)展適用于多法域國家準(zhǔn)據(jù)法的確定、國籍積極沖突的解決、繼承關(guān)系的法律適用、夫妻關(guān)系的法律適用、親子關(guān)系的法律適用、扶養(yǎng)關(guān)系的法律適用、住所積極沖突的解決、營業(yè)所積極沖突的解決、仲裁的法律適用、信托的法律適用等領(lǐng)域。現(xiàn)在許多國家的立法和司法實(shí)踐都不同程度地采納了該原則，并規(guī)定了它的具體適用范圍和適用方法。

 

最密切聯(lián)系原則的廣泛適用具有革命性的意義。它徹底打破了以往呆板而機(jī)械的沖突規(guī)范的模式，軟化了傳統(tǒng)的沖突規(guī)范，創(chuàng)造性地提供了一個確定準(zhǔn)據(jù)法的原則，從而提高了法律適用的針對性和合理性，有利于保障涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)益，促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展。但是，不可否認(rèn)，最密切聯(lián)系原則還存在著很大的缺陷，需要不斷的發(fā)展和完善。

 

二、最密切聯(lián)系原則的弊端

 

最密切聯(lián)系原則對國際私法產(chǎn)生了許多積極影響，他在得到了普遍認(rèn)同的同時，也遇到了各種非議。艾倫茨維格（Ehrezweig）教授在1963年撰寫的《“最密切聯(lián)系”在侵權(quán)沖突法中》就曾經(jīng)指出：最近在侵權(quán)沖突法中，適用這一方法（指最密切聯(lián)系方法）不僅把法官引入了歧途，而且也違背了理性。理所當(dāng)然的，在調(diào)整涉外民事法律關(guān)系時，其弊端也是有眾多的表現(xiàn)。

 

（一）確定性不足。

 

最密切聯(lián)系原則使得國際司法靈活性有余，而確定性不足，增加了國際私法運(yùn)用得不穩(wěn)定性和不確定性。判決結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性一直是國際私法追求的目標(biāo)。在案件中使用最密切聯(lián)系原則，會使當(dāng)事人不能夠預(yù)先判斷其行為的后果，適用法律要依靠法官對案件的全面分析，并且容易導(dǎo)致個案的不公正。“一方面，披著‘合法’外衣濫用權(quán)力和實(shí)施非法行為的可能性就越大，另一方面，對于彈性很大的法律，不僅政府官員和法官今天可以這樣解釋，明天又可以那樣解釋，而且不同的法官的解釋也可以不同，這樣法律的一致性和平等性也就被‘合法’的損害和破壞了。”

 

（二）容易擴(kuò)大法院地法的適用范圍。

 

最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用常常依靠法官對案件進(jìn)行“質(zhì)”和“量”的分析，在分析的過程中，法官常常帶有地域上的偏見而適用法院地法。“由于最密切聯(lián)系原則本身沒有提供必要的嚴(yán)密而精確的分析方法，就使得它的應(yīng)用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷。法官通過自己的分析判斷，對發(fā)生沖突的法律獲得一個大致印象，然后根據(jù)這一印象確定法律的適用。這種做法缺乏精確性，無法排除法官的地域偏見。”

 

（三）法官素質(zhì)和能力的不同，導(dǎo)致了法律適用缺乏精確性，效果存在差異。

實(shí)際司法事務(wù)中，法官的能力和素質(zhì)各異，不同的法官，由于其自身因素的制約，運(yùn)用最密切聯(lián)系原則的方式往往不一致，即使對性質(zhì)相同的案件也可能會選擇不同國家的法律，其效果也就存在差別，缺乏法律適用的精確性。

 

（四）大陸法系國家在適用上存在困難。

 

最密切聯(lián)系原則的適用是英美法系立法和司法制度的產(chǎn)物，如何與大陸法系系統(tǒng)相融合，尚需深入探索。英美法系法官不僅在司法活動中享有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，并且由于某些判例具有創(chuàng)造法律的效力，某些法官實(shí)際上參與法律的制定，最密切聯(lián)系原則正好與之相符合。而大陸法系國家歷來不允許法官意志參入法律的創(chuàng)制與解釋，最密切聯(lián)系原則的采用對大陸法系國家的立法和司法制度有著極大的觸動，具體如何適用還有待探索。

 

三、最密切聯(lián)系原則的發(fā)展完善

 

最密切聯(lián)系原則在解決各種國際民事糾紛時，有著重要的指導(dǎo)和實(shí)踐意義，但是，如何正確把握最密切聯(lián)系原則卻成為當(dāng)下必須解決的問題，針對其缺陷，可以有以下幾方面解決的方法：

 

（一）正確認(rèn)識最密切聯(lián)系原則。

 

明確最密切聯(lián)系原則是傳統(tǒng)沖突規(guī)范的發(fā)展結(jié)果，它不可能取代傳統(tǒng)沖突規(guī)范，也不可能讓我們拋棄舊有的國際私法規(guī)則體系，否則就等于否認(rèn)國際私法本身。我們不能否認(rèn)直到現(xiàn)在許多領(lǐng)域還都離不開傳統(tǒng)沖突規(guī)范的調(diào)整，如婚姻、家庭領(lǐng)域。從某種角度來說，傳統(tǒng)沖突規(guī)范比最密切聯(lián)系原則更具有市場。事實(shí)上，在大多數(shù)情況下，傳統(tǒng)沖突規(guī)范與最密切聯(lián)系原則是相互聯(lián)系，共同調(diào)整著國際民事法律關(guān)系的，傳統(tǒng)沖突規(guī)范往往就是最密切聯(lián)系原則的具體化。

 

最密切聯(lián)系原則在國際私法中的地位、作用固然不可忽視，但在具體適用時不能把它絕對化，否則，等于否定國際私法本身。因?yàn)槿藗円蠓杉葢?yīng)具有確定性，又應(yīng)具有靈活性。傳統(tǒng)沖突規(guī)范雖然具有穩(wěn)定性、明確性等優(yōu)點(diǎn)，但明顯地呈現(xiàn)出機(jī)械性和相當(dāng)程度的盲目性；最密切聯(lián)系原則雖然具備靈活性，但在一定程度上缺乏確定性。如果否定傳統(tǒng)沖突規(guī)范在國際私法中的作用，主張在涉外民事法律關(guān)系中無限制地適用最密切聯(lián)系原則，一味地強(qiáng)調(diào)該原則的靈活性，國際私法也就不復(fù)存在。

 

（二）正確確定最密切聯(lián)系地。

 

如何確定最密切聯(lián)系地一直是最密切聯(lián)系原則適用的核心問題，各國的做法也不一致，在這一問題上，英美法系的規(guī)定比較詳細(xì)，在此不多作說明。大陸法系國家一般通過“特征性履行”來確定最密切聯(lián)系地，“即法院根據(jù)合同的性質(zhì)，以合同當(dāng)事人中的哪方履行最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的法律適用”?！秺W地利聯(lián)邦國際司法》是采用這種方式的典型，該法第一條規(guī)定：“與外國有連結(jié)的事實(shí)，在私法上，應(yīng)依與該事實(shí)有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判。本聯(lián)邦法規(guī)所包括的適用法律的具體規(guī)則，應(yīng)認(rèn)為體現(xiàn)了這一原則。”并且，在第三十六至四十九條規(guī)定了諸如習(xí)慣居所地、常設(shè)營業(yè)地、交易所或市場所在地、拍賣舉行地等等，都是有關(guān)合同的最密切聯(lián)系地。

 

（三）提高法官素質(zhì)。

 

最密切聯(lián)系原則賦予法官較大的自由裁量權(quán)，客觀上必然要求提高法官的素質(zhì)和能力，這是正確適用最密切聯(lián)系原則的重要條件之一。

 

第一種方法是確定裁量的條件和標(biāo)準(zhǔn)，如規(guī)定在哪些條件下可由法院裁定法律的適用；在法院裁量規(guī)則中提供具體的連結(jié)點(diǎn)作為裁量法律適用的標(biāo)準(zhǔn)；規(guī)定法院裁量法律適用時應(yīng)考慮的因素等。

 

第二種方法是制定和完善法律選擇規(guī)則，建立以預(yù)制的法律選擇規(guī)則為主、以法院自由裁量規(guī)則為輔的法律適用模式。在確定法律適用時，將依最密切聯(lián)系原則制定的法律選擇規(guī)則作為首要和普遍使用的規(guī)則，盡可能的適用；將法院的自由裁量作為輔助的手段，在例外或非常情況下，即法律選擇的適用將損害當(dāng)事人利益的情況下，補(bǔ)充和糾正法律規(guī)則的不適和偏差，所裁定適用的法律必須是較預(yù)制的法律選擇規(guī)則所指定的法律與法律關(guān)系聯(lián)系更密切。

 

第三種方法是確定當(dāng)事人選擇法律的效力高于法院裁量法律適用的效力，即規(guī)定在允許當(dāng)事人選擇法律的范圍內(nèi)，法院不能行使裁量權(quán)。只有在當(dāng)事人沒有選擇法律的時候，法院裁量權(quán)才能作為補(bǔ)充手段，完成法律選擇的任務(wù)。

 

（四）通過國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動。

 

最密切聯(lián)系原則的過分靈活，在兩個層面上造成了判決的不可預(yù)見性和不確定性。一個層面上是由于某一特定國家的法官不當(dāng)行使自由裁量權(quán)所造成的，這種情況多半可以通過上述幾種方法來解決；另一層面上則是由于國與國之間對最密切聯(lián)系地的規(guī)定不同所造成，這時當(dāng)事人如果在不同的國家起訴則會有不同的判決結(jié)果，這種情況往往就需要通過國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動來解決。國際私法的統(tǒng)一是解決根據(jù)最密切聯(lián)系原則作出判決不一致的出路之一。

 

四、最密切聯(lián)系原則在我國立法上的運(yùn)用和展望

 

（一）我國目前對最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用。

 

在我國國內(nèi)立法和司法實(shí)踐中, 最密切聯(lián)系原則在不同層次、不同范圍中均有所體現(xiàn)。在《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》等基本法律和司法文件中都對這一原則作了具體規(guī)定。如《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條和《民法通則》第144 條關(guān)于合同法律適用的規(guī)定是：“合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的, 適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”。除了合同領(lǐng)域應(yīng)用這條原則外, 在解決國籍及住所的積極沖突、營業(yè)所的確定、多法域國家準(zhǔn)據(jù)法的確定、以及撫養(yǎng)關(guān)系等方面都應(yīng)用了這一原則。

我國在具體適用這一原則時, 強(qiáng)調(diào)從形式上和實(shí)質(zhì)上兩個方面來保證這一目的的實(shí)現(xiàn)。在實(shí)質(zhì)上, 最高人民法院1987 年通過的《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》對13 類涉外經(jīng)濟(jì)合同的最密切聯(lián)系地主要依照特征性履行理論作推定, 同時又加上一條“但書”, 規(guī)定“合同明顯地與另一國家或地區(qū)的法律有更密切聯(lián)系時, 人民法院以另一國家或地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù)”這一例外條款, 從實(shí)質(zhì)上保證了規(guī)定性之下的適當(dāng)靈活性; 在形式上則采用完全由法官自由裁量、有條件的法官自由裁量和法律直接推定三種形式來保證最密切聯(lián)系原則規(guī)定下的靈活性。這種適用方式既體現(xiàn)了我國立法實(shí)踐中的國情也考慮了司法實(shí)踐的需要, 為我國司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)關(guān)解決涉外民商事法律沖突提供了必要的指導(dǎo),也為我國有關(guān)涉外民商事法律的進(jìn)一步完善奠定了基礎(chǔ)。

 

（二）對最密切聯(lián)系原則的展望。

 

我國新制定的《民法典》（草案）的第九編是關(guān)于沖突法立法的，其中對最密切聯(lián)系原則的適用有以下幾個優(yōu)點(diǎn)。

 

1.最密切聯(lián)系原則適用范圍更加廣泛。除現(xiàn)有領(lǐng)域外, 在涉外的侵權(quán)、信托、動產(chǎn)占有等方面也適用了該原則, 這一點(diǎn)和各國沖突法立法中最密切聯(lián)系原則適用領(lǐng)域的擴(kuò)大相契合。

 

2.《民法典》（草案）摒棄了現(xiàn)行立法中在涉外扶養(yǎng)領(lǐng)域適用最密切聯(lián)系原則的做法?！恫莅浮返诹艞l規(guī)定, 扶養(yǎng)適用被扶養(yǎng)人的本國法、住所地法或經(jīng)常居住地法律中對被扶養(yǎng)人最有利的法律。學(xué)者們普遍認(rèn)為,“無論夫妻之間、父母子女之間或者其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬之間的扶養(yǎng), 多涉及被扶養(yǎng)人的利益, 故適用被扶養(yǎng)人屬人法中對供養(yǎng)被扶養(yǎng)人最有利的國家的法律, 足以保護(hù)作為弱者一方的被扶養(yǎng)人的利益、沒有必要采用‘最密切聯(lián)系’這一靈活的連結(jié)因素。”而且, 各國現(xiàn)行的國際私法立法和國際公約都沒有在涉外扶養(yǎng)領(lǐng)域適用最密切聯(lián)系原則。我國的這一修改也與當(dāng)代各國的立法實(shí)踐相統(tǒng)一。

 

3.《民法典》（草案）還注意到我國法官自由裁量權(quán)較小、法官素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)狀, 在規(guī)定了涉外信托、涉外侵權(quán)等領(lǐng)域適用最密切聯(lián)系原則的時候,確定了判斷與案件是否具有“最密切聯(lián)系”所應(yīng)考慮的要素。這樣的規(guī)定有利于指導(dǎo)法官正確地運(yùn)用該原則去選擇準(zhǔn)據(jù)法, 有助于避免出現(xiàn)法律適用的穩(wěn)定性和確定性不足, 法官自由裁量權(quán)過大的現(xiàn)象,這也是我國現(xiàn)行立法所欠缺的。