趙男與錢女婚后未生育子女，后收養(yǎng)一女小趙。幾年后，夫妻因感情不和準備離婚，但雙方就養(yǎng)女小趙的撫養(yǎng)權(quán)歸屬產(chǎn)生分歧，訴至法院。錢女認為，趙男現(xiàn)年37周歲，養(yǎng)女小趙5周歲，按照我國《收養(yǎng)法》第9條之規(guī)定，“無配偶的男性收養(yǎng)女性的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應當相差40周歲以上”，故趙男不能取得對養(yǎng)女小趙的撫養(yǎng)權(quán)。

 

本案在審理中有兩種意見。

 

第一種意見認為，根據(jù)我國《收養(yǎng)法》第23條、《婚姻法》第26條規(guī)定，收養(yǎng)關(guān)系成立后，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務關(guān)系適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定，故趙男能否取得對養(yǎng)女小趙的撫養(yǎng)權(quán)應適用《婚姻法》有關(guān)子女撫養(yǎng)權(quán)確定的法律規(guī)定，而不應適用《收養(yǎng)法》關(guān)于收養(yǎng)條件的規(guī)定，而根據(jù)《婚姻法》第36條的規(guī)定，“離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務”，因此，不能以趙男與小趙年齡相差不足40周歲為由剝奪趙男對小趙的撫養(yǎng)權(quán)。

 

第二種意見認為，我國《收養(yǎng)法》第9條規(guī)定無配偶男性收養(yǎng)女性時年齡應當相差40周歲以上，旨在維護收養(yǎng)關(guān)系的倫理性，保護被收養(yǎng)女性的合法權(quán)益，避免借收養(yǎng)名義而違背社會公德的不良行為。雖然趙男與小趙的收養(yǎng)關(guān)系成立在先，但如果讓小趙跟隨趙男生活，則造成了年齡差距不足40周歲的事實，不利于維護小趙的合法權(quán)益和收養(yǎng)關(guān)系的倫理性，故趙男不能取得對小趙的撫養(yǎng)權(quán)。

 

筆者同意第二種意見。

 

首先，法律規(guī)定養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務關(guān)系等同父母子女關(guān)系，僅是出于保護養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間親屬權(quán)的考慮，在離婚確定養(yǎng)子女撫養(yǎng)權(quán)問題時不能不考慮其特殊性?？v然從法律體系上講《收養(yǎng)法》第9條關(guān)于收養(yǎng)的特殊條件在本案中不一定可以直接適用，這一法律規(guī)則的立法用意在司法中也應為法官所考慮，如果讓小趙跟隨趙男生活，確實存在年齡差距不足40周歲的問題，不利于維護小趙的合法權(quán)益和收養(yǎng)關(guān)系的倫理性。

 

其次，我國婚姻法第36條也規(guī)定，“雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決”，該條確定了判斷子女應隨父母哪一方生活的最重要的原則——即“有利于子女利益”原則——它要求法官在確定子女隨父母哪一方生活時，首先也必須充分考慮未成年子女的利益。本案中，鑒于小趙非趙男親生且雙方年齡差距不足40周歲以上，應認為讓小趙跟隨錢女生活更有利。