證人出庭作證是庭審方式改革成功的重要保證。證據(jù)是訴訟的靈魂，而作為查明案件事實(shí)最直接、快捷和有力的手段之一的證人證言，理應(yīng)倍受立法和司法的青睞。然而，在我國的刑事審判實(shí)踐中，證人出庭難漸次成為司法痼疾，（1） 1996年修訂后的刑事訴訟法實(shí)施以來，證人不出庭作證的情況依然存在，一審案件證人出庭作證率不足5%，法官往往面臨證人”一面難求”的尷尬境地。證人不出庭作證已經(jīng)成為制約司法制度改革和庭審方式改革的”瓶頸”之一。

一、刑事證人出庭作證的現(xiàn)狀與原因

（一）立法現(xiàn)狀

對于刑事證人是否應(yīng)當(dāng)出庭作證，我國的刑事訴訟法自身以及司法解釋上存在不完善和相互矛盾的規(guī)定:

1．關(guān)于”證人證言”一條的表述容易引發(fā)誤解

《刑事訴訟法》第47條規(guī)定:”證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。”這一規(guī)定，一方面要求各方證人必須到庭作證，另一方面要求到庭的證人必須接受控辯雙方的詢問和質(zhì)證，否則，該證人的證言不能作為定案的根據(jù)。由于法條在文字表述上不是很準(zhǔn)確，司法實(shí)踐中，很多部門將第47條規(guī)定的針對證人證言的詢問和質(zhì)證理解成對書面證人證言進(jìn)行的提問和質(zhì)證，認(rèn)為證人出庭作證等同于書面證人證言，混淆傳聞證據(jù)原則與直接言詞原則。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第58條又進(jìn)一步明確:”未出庭證人的證言宣讀后經(jīng)當(dāng)庭查證屬實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)”，使得證人不出庭的書面證言和證人出庭所作的證言具有同等的效力。

2．證人出庭與宣讀證言并存

《刑事訴訟法》第156條規(guī)定:”公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可對證人、鑒定人發(fā)問。””審判人員可以詢問證人、鑒定人。”這一規(guī)定，其實(shí)是通過交叉詢問證人，核實(shí)證人證言的真?zhèn)危┞蹲C人的偏見或有偏袒，徹底查清事實(shí)，從而確保刑事審判的公正。然而，《刑事訴訟法》第157條又規(guī)定:”對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。”這一規(guī)定，沒有任何限制條件，為證人不出庭作證制造了法律上的借口。

3．證人不出庭的條件過于寬泛

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第141條第一款規(guī)定:”證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”這一規(guī)定，實(shí)質(zhì)上確立了強(qiáng)制證人出庭的制度，但隨后的第二款規(guī)定:”符合下列情形，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證人可以不出庭作證:(一)未成年人;(二)庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動極為不便的;(三)其證言對案件的審判不起直接決定作用的;(四)有其他原因的。”這款規(guī)定過于寬泛，沒有相應(yīng)的保障和操作制度，使得”證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”的規(guī)定基本形同虛設(shè)。

4．證人不履行作證義務(wù)沒有相關(guān)處罰措施

《刑事訴訟法》第48條規(guī)定:”凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。”這一規(guī)定，明確了知道案情并且有證人能力的公民都有作證的義務(wù)，但是，這一義務(wù)卻沒有相關(guān)制度可以保障，對應(yīng)當(dāng)出庭作證而拒不出庭的證人沒有規(guī)定強(qiáng)制措施，因此，法院面對無理拒證的個(gè)人和單位除說服、教育和動員之外，別無有效的制約手段。

5．證人的保護(hù)缺乏具體依據(jù)

《刑事訴訟法》第49條規(guī)定:”人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。”但是，對于如何對證人及其近親屬的人身安全進(jìn)行保護(hù)，三機(jī)關(guān)如何分工負(fù)責(zé)，證人因作證而產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)部門具體負(fù)責(zé)，對威脅、恐嚇、報(bào)復(fù)、打擊、陷害證人的情況如何處理，缺乏明確規(guī)定。相互矛盾以及過于寬泛的法律規(guī)定是證人不出庭作證的根源所在。立法者將證人出庭和宣讀證言并立是考慮到案情的差異性的存在，但在司法實(shí)踐中，宣讀證言筆錄幾乎代替證人出庭，成為證人證言這一法定證據(jù)的主要舉證方式。法律對于刑事證人出庭作證沒有強(qiáng)制性的規(guī)定，對于知道案件事實(shí)的證人拒絕出庭作證也沒有任何處罰措施，導(dǎo)致證人出庭的隨意性。

(二)司法現(xiàn)狀

大多數(shù)刑事案件都有證人證言，但出庭作證的證人卻寥寥無幾。許多專家學(xué)者都對證人出庭問題進(jìn)行調(diào)研，結(jié)果證明刑事案件證人出庭率不超過5%。證人不出庭作證，使許多刑事案件是非難辨，直接影響了案件的審理質(zhì)量，極大地?fù)p害了我國司法的權(quán)威。

1．證人不愿出庭作證

證人不愿出庭作證是困擾各國刑事訴訟過程的司法難題之一，就我國而言，多數(shù)了解案情的公民能夠配合司法機(jī)關(guān)完成法庭外的書面證言，履行作證義務(wù)，揭露犯罪，但是不愿出庭作證。刑事證人不愿出庭作證的原因是多方面的，既有歷史傳統(tǒng)的原因，也有文化心理的原因，更有法律保護(hù)不到位的原因。有些證人本著多一事不如少一事的心理，不想卷入官司惹上麻煩;有的證人害怕受到打擊報(bào)復(fù)，使自己的人身安全受到威脅;有的證人害怕耽誤時(shí)間，影響自己正常的工作和生活。證人保護(hù)制度的缺失，影響了公民出庭作證的積極性，對證人保護(hù)的失敗，嚴(yán)重挫傷了人們的正義感。（2）

2．司法機(jī)關(guān)對證人出庭持消極態(tài)度

影響法官對證人出庭態(tài)度的因素首先存在于證人證言本身。證人證言的形成過程既包括證人對案件事實(shí)的建構(gòu)過程，還包括證人對記憶信息的篩選過程和信息輸出中的信息過濾過程，不可避免地包含主體的主觀因素，并因此有可能使證人證言具有失真的可能性。相對于其他證據(jù)形式，特別是物證、書證而言，證人是靠不住的。其次，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展豐富了證據(jù)收集的手段，不僅言詞證據(jù)之外的實(shí)物廣泛地進(jìn)入訴訟，而且越來越作為裁判者認(rèn)定案件事實(shí)的主要依據(jù)。曾經(jīng)在歷史上占據(jù)主導(dǎo)地位的言詞證據(jù)于當(dāng)代訴訟中常常處于輔助的地位，或者作為對其他證據(jù)的印證，或者作為發(fā)現(xiàn)其他證據(jù)的線索。（3）當(dāng)然，證人出庭作證能否提供更多的信息也影響法官對證人出庭的態(tài)度，如果證人出庭能夠提供更加豐富的信息，則法官可能積極的促使證人出庭，反之，法官則有可能消極為之。而此與法官職權(quán)詢問之外有無其他的、有效的詢問證人的手段息息相關(guān)，當(dāng)然《民事訴訟法》已明確肯定了當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)，《刑事訴訟法》中也有當(dāng)事人對于己不利的證據(jù)進(jìn)行辯護(hù)或者反駁的規(guī)定。遺憾的是不僅相當(dāng)數(shù)量的案件沒有律師代理或者辯護(hù)，我國民事訴訟中還沒有確立強(qiáng)制律師代理主義，刑事訴訟中的辯護(hù)在一般情況下還是被告人自主決定的事項(xiàng)，而且律師的能力還不能充分勝任交叉詢問的職責(zé)。一方面我國的法律職業(yè)者還沒有經(jīng)過這樣的法律訓(xùn)練，另一方面律師還不具有和交叉詢問制相對應(yīng)的證據(jù)調(diào)查手段。于是律師對證人的詢問也常常表現(xiàn)為和法官詢問一樣的故事陳述方式而不是弱點(diǎn)刺探方式，這樣的律師詢問并不能使法官得到其庭前職權(quán)詢問所不能獲得的信息。于是，法官常”自行到庭外對證人實(shí)施詢問，或者根據(jù)一般的書面證言就做出表述或不表述的事實(shí)認(rèn)定等情況。”（4）另需注意，要求證人出庭接受交叉詢問相對于使用書面證言，是一項(xiàng)高投入的審判工作。宣讀證人的書面證詞數(shù)分鐘就可以完成，而證人出庭一般必須經(jīng)過傳喚證人到庭、告知證人權(quán)利義務(wù)、證人具結(jié)、證人作證、當(dāng)事人詢問、法官職權(quán)詢問、證人退庭等程序，一般需要幾十分鐘的時(shí)間。現(xiàn)實(shí)是法官面臨非常大的審判負(fù)擔(dān)，就筆者調(diào)查看，在相當(dāng)數(shù)量的發(fā)達(dá)地區(qū)基層法院，法官平均每年辦理100件左右的案件，扣除節(jié)假日，平均2．6天就要完成一件案件的審理。對證人出庭采取消極的態(tài)度，是面對司法資源緊張的一種富有理性的、實(shí)用的選擇，法院傾向性選擇以筆錄證言或者書面證詞代替之，即使在必須使證人出庭的情況下，法院也傾向于選擇更加經(jīng)濟(jì)的電話通知方式，僅有不到三分之一的案件采取了成本相對較高的上門通知方式。可以說”證人不出庭是審判人員面對司法資源緊張的實(shí)用策略。”（5）且這樣的實(shí)用策略與影響證人出庭其他因素并不沖突，特別地，其不僅反映了書面審理模式的基本要求，也是書面審理模式的體現(xiàn)。

二、證人強(qiáng)制出庭制度的理論基礎(chǔ)

（一）證人強(qiáng)制出庭制度的法理基礎(chǔ)

1、正義理念。建立和完善強(qiáng)制出庭作證制度, 對正義這一基本理念的實(shí)現(xiàn)具有非凡的意義。大多數(shù)證人證言作為直接證據(jù), 較物證、書證等實(shí)物證據(jù)能夠較為全面地反映案件事實(shí), 而不像其他種類的證據(jù)需要佐證并進(jìn)行推定才能證明案件, 因此在各類案件中證人證言都具有極其重要的價(jià)值。由于各種主客觀原因, 收集到案的證據(jù)都存在著真假兩種可能性, 都需要對其進(jìn)行審查判斷才能作為定案的依據(jù), 證人證言亦不例外。而對證人證言最好的辨別方法則是通過交叉詢問等方式進(jìn)行邏輯檢驗(yàn)。以書面證言代替證人出庭作證, 雖然也可以發(fā)揮一定的證明作用，但難以避免證人證言自身存在虛偽的可能性, 對于查明案件事實(shí), 獲得正義的結(jié)果是極其不利的, 所以建立強(qiáng)制證人出庭作證制度更有利于正義理念的實(shí)現(xiàn)。

2、權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一原則。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則, 證人享受了國家為其提供的秩序和安寧, 并且在這種環(huán)境里實(shí)現(xiàn)著自己的利益。當(dāng)國家為創(chuàng)造這種環(huán)境需要證人的協(xié)助時(shí), 了解案件情況的證人絕不是與這個(gè)懲罰犯罪過程毫無關(guān)系的人, 而應(yīng)當(dāng)是積極的參與者。在證人不配合當(dāng)事人的情況下, 代表國家的法庭可以采取強(qiáng)制措施促使證人到庭履行義務(wù)。證人義務(wù)履行的強(qiáng)制性表明證人杠牙的享有是以向國家履行義務(wù)為必要條件的, 是符合權(quán)利義務(wù)相一致規(guī)則的。

3、人權(quán)保障理論。司法作為人權(quán)保障的最后一道防線, 在司法運(yùn)行的過程中,必然要求尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)和價(jià)值, 以體現(xiàn)行使國家職能的機(jī)構(gòu)對各個(gè)訴訟主體程序性權(quán)利的保護(hù)。1996年刑事訴訟法的修改也提高了人權(quán)保障力度, 當(dāng)然仍存在不利于保護(hù)人權(quán)的狀況, 其中證據(jù)規(guī)則過于籠統(tǒng)、證人證言規(guī)則前后矛盾、法律條文不明確, 就是表現(xiàn)之一。（6）因此, 建立完善的強(qiáng)制證人出庭制度也是人權(quán)保障理論的需要。

（二）證人強(qiáng)制出庭制度的程序基礎(chǔ)

1、 傳聞證據(jù)規(guī)則

傳聞證據(jù)是指”在審判或訊問時(shí)作證以外的人所表達(dá)或作出的, 被作為證據(jù)提出以證實(shí)其所包括的事實(shí)是否真實(shí)的, 一種口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為”，（7）傳聞證據(jù)包括兩種形式：一是親身感受了案件事實(shí)的證人在法庭審判期日以外對直接感知的事實(shí)所做的親筆書面陳述書以及他人經(jīng)其本人許可所作的筆錄。二是證人在法庭審判期日就他人親身感受的案件事實(shí)向法庭所做的轉(zhuǎn)述。

傳聞證據(jù)規(guī)則是指原則上排斥傳聞證據(jù)作為認(rèn)定犯罪事實(shí)的根據(jù), 也就是說傳聞證據(jù)不具有可采性, 不得將其提交法庭, 已經(jīng)提交的, 不得提交陪審團(tuán)作為評議依據(jù)。由于傳聞證據(jù)具有很大的誤傳危險(xiǎn), 因此, 應(yīng)當(dāng)運(yùn)用傳聞證據(jù)規(guī)則加以排除, 但如果絕對排除傳聞證據(jù), 事實(shí)上又可能是做不到的。比如, 在一些暴力犯罪案件中, 被害人因搶救無效而死亡, 整個(gè)犯罪過程沒有其他目擊證人, 那么如果將被害人在死亡前向偵察機(jī)關(guān)敘述的, 其受害經(jīng)過的筆錄, 運(yùn)用傳聞證據(jù)規(guī)則加以否定, 就會導(dǎo)致不能查明案件事實(shí)真相的后果；再比如, 當(dāng)直接感知案件事實(shí)的人由于病重或精神障礙等原因, 需要等到他們治療康復(fù)后才出庭作證, 這種情況下運(yùn)用傳聞證據(jù)規(guī)則會造成訴訟的拖延, 難以提高辦案效率。因此, 在英美制定法或判例規(guī)定了眾多例外情形, 允許將傳聞證據(jù)作為定案的依據(jù), 所以, 傳聞法則有時(shí)又被稱為”例外的法則”。那么在何種情況下, 才能算作例外呢？英美證據(jù)理論認(rèn)為必須具備兩個(gè)條件一是具有”可信性的保障”, 即綜合考慮傳聞證據(jù)的多種相關(guān)情況, 足以相信其具有較高可信度, 不存在不真實(shí)之危險(xiǎn)。即使不通過交叉詢問, 也不會損害當(dāng)事人的利益。二是具有”必要性”, 即存在無法對原證人進(jìn)行反詢問的客觀情況, 因而不得不使用傳聞證據(jù)。例如, 原始證人已經(jīng)死亡、下落不明等。（8）

2、 直接言詞原則

大陸法系國家盡管沒有明確的傳聞證據(jù)規(guī)則, 但是,大陸法系國家的法庭審判貫徹直接言詞原則。直接言詞原則是直接原則和言詞原則的合稱, 這兩個(gè)原則緊密聯(lián)系、互相關(guān)聯(lián)。直接原則又包括兩個(gè)方面的原則一是直接審理原則, 也叫做在場原則, 即在法庭審理時(shí), 被告人、檢察官以及其他訴訟參與人等各訴訟主體都必須親自到場, 參與訴訟程序。二是直接采證原則, 即庭審法官必須直接從事法庭調(diào)查和證據(jù)的審查采納, 只有以直接調(diào)查并經(jīng)衡量評價(jià)后采取的證據(jù), 才能作為判決依據(jù)。言詞原則又稱為言詞審判原則、口頭原則, 是指法庭審理的進(jìn)行, 必須以口頭陳述或者言詞的方式進(jìn)行, 法官對案件的審理, 控辯雙方證據(jù)的提出、攻擊、防御等各種訴謝于為,訴訟各方對證據(jù)的調(diào)查等均應(yīng)以口頭方式進(jìn)行。”乃謂審判程序之進(jìn)行, 原則上應(yīng)采言詞陳述之方式, 一切刑事訴訟程序, 包括對于犯罪嫌疑人或被告之訊問、證據(jù)之采用、檢察官或自訴人之攻擊, 被告及其辯護(hù)人之防御、法院審理與判決之宣示等, 均必須以口頭陳述之方式為之。只有訴訟主體在法庭以言詞陳述之方式提出者, 方能作為裁判之依據(jù)；一切未在法院審理中以言詞陳述之方式提出者, 視同未曾發(fā)生或不存在, 故不可作為裁判之基礎(chǔ)。”（9）

3、 傳聞證據(jù)規(guī)則與直接言詞原則的比較

傳聞證據(jù)規(guī)則與直接言詞原則在意義上都是相同的,都要求證人必須在法庭面前作證, 都認(rèn)為證人的庭前陳述不得在法庭上采認(rèn), 但由于二者所依存的訴訟結(jié)構(gòu)存在差別, 因此反映在證言問題上,二者也存在著區(qū)別。直接審理原則反映了職權(quán)主義的特點(diǎn), 強(qiáng)調(diào)證據(jù)與法官之間的關(guān)系；傳聞證據(jù)規(guī)則則反映了當(dāng)事人主義的特點(diǎn), 強(qiáng)調(diào)對方當(dāng)事人的反詢問權(quán)。”在程序方面, 直接審理主義與傳聞法則則有不同。因直接審理主義乃屬職權(quán)主義下之原理, 故其所著重者, 乃審判官與證據(jù)之關(guān)系。亦即, 為避免誤判起見, 直接審理主義乃要求審判時(shí), 原證人必須到庭在審判官面前做供述, 而不得以傳聞證據(jù)作為證據(jù)。而傳聞法則因?qū)佼?dāng)事人主義下之原理,故其所著重者, 乃當(dāng)事人與證據(jù)之關(guān)系。亦即, 因人的證據(jù)未經(jīng)過推敲,其可靠性無保障, 故為避免誤判起見, 傳聞法則乃要求審判時(shí), 原證人必須到庭在審判官面前由當(dāng)事人來對其做反對詢問。凡是未給予對方反詢問機(jī)會之供述證據(jù), 原則上, 不得作為證據(jù)。于實(shí)體方面, 直接審理主義與傳聞法則系相同；此二者只不過在程序方面有差異而已。亦即, 在程序方面, 傳聞法則多了當(dāng)事人之反對詢問權(quán), 而直接審理主義則無當(dāng)事人之反對詢問權(quán)之問題。此以另一種表述言之, 則直接審理主義加當(dāng)事人之反對詢問權(quán)即變成傳聞法則。”（10）

4、 我國的程序選擇

我國1996年修改后的刑事訴訟法沒有規(guī)定直接、言詞原則, 也不實(shí)行傳聞證據(jù)規(guī)則。從法律層面上看, 一方面, 我國刑事訴訟法中有體現(xiàn)直接言詞原則精神的法律規(guī)定。如《刑事訴訟法》第47條規(guī)定。另一方面, 刑事訴訟法及最高人民法院司法解釋均允許書面證詞進(jìn)人法庭審理程序, 沒有證人出庭的保障及制裁措施等規(guī)定，譬如《刑事訴訟法》第157條的規(guī)定。證人不出庭, 使我國刑事訴訟實(shí)踐中出現(xiàn)了嚴(yán)重的問題, 這些問題的存在, 嚴(yán)重影響了訴訟的公正性, 妨礙了刑事訴訟任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。為解決上述問題, 實(shí)現(xiàn)公正訴訟, 需要借鑒直接言詞原則和傳聞證據(jù)規(guī)則,完善我國刑事訴訟法。由于傳聞證據(jù)規(guī)則與直接言詞原則所依存的訴訟結(jié)構(gòu)存在差別, 而我國是以職權(quán)主義為主、當(dāng)事人主義為輔的混合型訴訟結(jié)構(gòu), 因此, 筆者認(rèn)為在我國確立直接言詞原則更具有可行性。

（三）證人強(qiáng)制出庭制度的價(jià)值基礎(chǔ)

各國在刑事證人證言規(guī)則中確立證人出庭作證制度, 是建立在科學(xué)與理性的基礎(chǔ)之上的,是在對證人出庭作證的作用進(jìn)行了深入思考, 認(rèn)為其對整個(gè)訴訟具有重要的價(jià)值, 才構(gòu)建的制度。那么證人出庭作證制度到底對整個(gè)訴訟具有那些價(jià)值呢？

1、 實(shí)體價(jià)值

刑事訴訟是通過對訴訟過程的規(guī)范來實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的正義,具體說就是實(shí)現(xiàn)：實(shí)施犯罪的人被判決有罪；無辜的人不受定罪；有罪的人得到與其罪行相當(dāng)?shù)膽土P。證人證言的特點(diǎn)決定證人作證對實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義具有重要作用。因?yàn)橄鄬τ谖镒C、書證等實(shí)物證據(jù)而言, 大多數(shù)證人證言可以較為全面的反映案件事實(shí)而不需要其他證據(jù)佐證；并且, 在一些如侮辱、誹謗等案件中除了證人證言很難形成其他的旁證。但是由于各種原因, 任何證據(jù)都存在真、假兩種可能, 都需要對其進(jìn)行審查判斷才能作為定案依據(jù)。證人證言也不例外。對證人證言的邏輯檢驗(yàn)可以通過交叉詢問等方式辨別、預(yù)防。但這些辨別方式對于書面證言都無法很好的發(fā)揮作用, 因此難以避免其存在虛偽的可能性。因此建立證人強(qiáng)制出庭作證制度,對查明案件事實(shí)、實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義具有非凡的價(jià)值。

2、 程序價(jià)值

首先, 案件事實(shí)是經(jīng)過先被證人感知, 然后再在證人頭腦中存儲、記憶的過程。這一過程受到證人的認(rèn)識能力、自身水平等各種因素的影響,信息的準(zhǔn)確性在一定程度上會受到影響。而根據(jù)人類認(rèn)識過程的規(guī)律, 對事物的認(rèn)識環(huán)節(jié)越多、丟失的信息就會越多,從而信息的準(zhǔn)確性就會越低。因此, 要求證人親自在陪審團(tuán)或者法官的面前陳述所感知的案件事實(shí)、當(dāng)面接受詢問可以保證陪審團(tuán)或者法官在沒有其他環(huán)節(jié)介入的情況下了解案件。如果允許書面證言或者其他傳聞證據(jù)的方式代替證人出庭作證, 就意味著陪審團(tuán)或者法官對案件的認(rèn)識是建立在其他人的主觀認(rèn)識之上的,這樣認(rèn)識環(huán)節(jié)的增多會大大降低對案情了解的準(zhǔn)確性, 也會影響陪審團(tuán)或者法官對案件的判斷。

其次, 近現(xiàn)代西方國家確立宣誓制度作為證人出庭作證的一項(xiàng)法律程序。這種制度對于喚起證人的良知, 使其銘記如實(shí)陳述的責(zé)任具有重要作用, 最關(guān)鍵的是只有經(jīng)過在法庭上宣誓的程序, 才可以以偽證罪追究證人故意提供虛假證言的責(zé)任。因此, 如果證人不出庭, 沒有經(jīng)過宣誓, 法庭將無法針對其提供虛假證言而追究法律責(zé)任。

最后, 從當(dāng)事人質(zhì)證的角度來看, ”交叉詢問”是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要權(quán)利。如果證人不出庭, 僅僅提供書面證言, 實(shí)際上就取消了對方當(dāng)事人對證人當(dāng)面對質(zhì)、交叉詢問的權(quán)利。此時(shí), 對方提供的證據(jù)直接變成了法官裁判的依據(jù), 并且這個(gè)依據(jù)是相對方無法提出任何疑問的, 沒有明顯疑點(diǎn)的依據(jù), 這實(shí)際上是損害了雙方當(dāng)事人平等對抗的原則。

綜上可以看出證人出庭作證對于案件實(shí)體和程序上的正義都具有重要的作用。相反如果證人不出庭則會造成辯方無法對證據(jù)進(jìn)行對質(zhì)、提出異議, 造成法官對證據(jù)認(rèn)證上存在誤差, 造成律師的調(diào)查取證權(quán)落空, 影響司法權(quán)威。從人的經(jīng)濟(jì)性角度考慮, 證人在作證時(shí)會”趨利避害”,會進(jìn)行利益衡量, 但每次衡量的結(jié)果都只會是預(yù)期付出比預(yù)期成本高。因?yàn)橐环矫孀C人不是訴訟當(dāng)事人, 他對案件不具有訴訟利益, 證人作證是一種利他的行為。另一方面無論國家對證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償設(shè)定怎樣的標(biāo)準(zhǔn), 其作用都只能是補(bǔ)償性的, 證人無法從自己的作證行為中獲得經(jīng)濟(jì)收益。而證人作證所需承受的巨大精神壓力如對報(bào)復(fù)行為的恐懼等,更是無法獲得經(jīng)濟(jì)上的彌補(bǔ)。可見, 人是沒有作證的動力的, 相反他還有逃避這種行為的傾向。因此國家必須建立一套強(qiáng)制證人作證的機(jī)制, 迫使證人作出不利己的行為, 同時(shí), 通過完善這套機(jī)制, 盡力彌補(bǔ)證人的經(jīng)濟(jì)損失, 減少證人的精神壓力。

三、證人強(qiáng)制出庭的制度保障

2012年新修改的《刑事訴訟法》第187、188條規(guī)定了強(qiáng)制證人出庭作證制度，”經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭”。同時(shí)，修正案對證人保護(hù)的范圍、措施、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)葐栴}做出了明確規(guī)定。

（一）證人保護(hù)

1、證人保護(hù)的范圍。新《刑事訴訟法》第61條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。可見，我國證人保護(hù)的范圍是”證人及其近親屬”。

2、證人保護(hù)的機(jī)構(gòu)。從新《刑事訴訟法》第61條規(guī)定可以看出，我國證人保護(hù)機(jī)關(guān)是人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)。

3、證人保護(hù)的方法。新《刑事訴訟法》第61條規(guī)定了事后懲罰性措施，”對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。新增第62條規(guī)定了事前的預(yù)防性措施，證人及其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)請求予以保護(hù)。同時(shí)規(guī)定了不公開真實(shí)個(gè)人信息、不暴露外貌聲音、貼身保護(hù)等措施。第122條規(guī)定增加了偵查人員詢問證人的方式，可以在現(xiàn)場進(jìn)行，也可以到證人提出的地點(diǎn)進(jìn)行，更好地保障證人的安全。

（二）作證補(bǔ)助

1、補(bǔ)助的范圍。新《刑事訴訟法》第63條規(guī)定：”證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助”、”有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇”。這就明確了證人作證補(bǔ)助的范圍。

2、支付的主體。新《刑事訴訟法》第63條規(guī)定：”證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級政府財(cái)政予以保障”。證人作證而支出的相關(guān)費(fèi)用，可以分階段分別向公安、檢察、法院提出支付申請，如在偵查階段則向偵查部門提出申請，如在審理階段則向法院提出申請。

（三）證人的拒證責(zé)任

新《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。

四、完善與建議

這次對刑事訴訟法的修改，基本上反映了現(xiàn)行刑事訴訟法1996年以來的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果，此次修正案終于明確規(guī)定了證人強(qiáng)制出庭制度，是我國民主法制建設(shè)的重大突破。此次修改，雖然是規(guī)定可以強(qiáng)制證人出庭，但立法的本意在于加強(qiáng)對證人的保護(hù)和救濟(jì)。筆者認(rèn)為，此次修改仍有不完善的地方，需要今后立法、司法實(shí)踐中出臺一系列配套的制度和安排，對證人救濟(jì)保護(hù)的保障機(jī)制的建設(shè)是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。

一是擴(kuò)大證人保護(hù)的范圍。《刑事訴訟法》第61條規(guī)定，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全，可見，證人保護(hù)的范圍是”證人及其近親屬”。 但《刑法》中規(guī)定的妨害作證罪、打擊報(bào)復(fù)證人罪的對象又僅限于”證人”。因此, 在保護(hù)對象上首先應(yīng)當(dāng)消除這種實(shí)體法與程序法規(guī)定不一致的地方。其次, 筆者認(rèn)為證人保護(hù)對象應(yīng)當(dāng)規(guī)定為證人、近親屬以及與其有密切關(guān)系的人, 這樣才能保證證人安心作證而沒有后顧之憂, 至于什么人是”與其有密切關(guān)系的人”則由證人保護(hù)機(jī)構(gòu)確定。

二是確立”出庭作證證言不受追究”制度。即出庭作證證言雖不被法庭采信，甚至被推定為虛假，也不能因此以偽證罪追究出庭證人的刑事責(zé)任。這是因?yàn)椋紫龋C人是應(yīng)法庭通知出庭作證的，其作證活動具有被動性，并且還要接受”控、辯、審”各方的輪翻交替詢問，這幾乎排除了他有意作偽證的可能；其次，證人是靠自己對案件事實(shí)的感知、記憶、理解作證的，其前后的表述誤差是正常的，也是應(yīng)當(dāng)允許的；再次，證人出庭作證本已承擔(dān)著較大的精神壓力，我們不能再給其增添新的更大的壓力。總之，確立這一原則，對于緩解出庭證人的精神壓力，鼓勵(lì)證人大膽出庭如實(shí)作證，改變證人普遍不愿出庭作證的現(xiàn)狀具有直接意義。當(dāng)然，確立這一制度，也可能會給故意作偽證者以可乘之機(jī)，甚或?qū)е聦O個(gè)別偽證者的輕縱，但這如同”無罪推定”原則的確立一樣，它同樣體現(xiàn)著我國刑事訴訟的文明與進(jìn)步。

三是設(shè)立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)。《刑事訴訟法》規(guī)定, 公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院都是證人保護(hù)機(jī)關(guān), 這種規(guī)定使三家機(jī)關(guān)均有責(zé)任, 但是卻又未明確分工, 這樣就容易造成互相扯皮、相互推委責(zé)任, 對證人保護(hù)的具體實(shí)施極為不利。證人保護(hù)是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程,需要各個(gè)方面的積極配合與參與。例如證人長期遷居的方式, 就可能涉及出生登記、婚姻登記、子女入學(xué)等各方面的問題, 如果沒有一個(gè)強(qiáng)有力的專門機(jī)構(gòu), 證人保護(hù)工作就不可能迅速、安全地完成。但是專門機(jī)構(gòu)的成立必然造成司法資源的更大消耗。筆者認(rèn)為，證人保護(hù)的工作由成立的專門機(jī)構(gòu)具體實(shí)施, 該機(jī)構(gòu)附屬于公安機(jī)關(guān)，考慮到司法資源有限的問題, 證人保護(hù)機(jī)構(gòu)中除了配備適量的專職人員外, 其他的人員可以由警察兼職。這樣不但有利于工作的迅速和安全，而且可以最大限度的節(jié)約司法資源。

（1）王進(jìn)喜：《刑事證人證言論》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第9頁。

（2） 馬可：《空著的證人席-關(guān)于不愿作證的社會調(diào)查》，載《警方》2002年第4期。

（3） 王亞新：《民事訴訟中的證人出庭作證》，載《中外法學(xué)》2005年第2期。

（4） 王亞新、陳杭平：《證人出庭作證的一個(gè)分析框架》，載《中外法學(xué)》2005年第5期。

（5） 吳丹紅：《司法場景中的證人作證》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期。

（6）樊崇義：《刑事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第127頁。

（7）(美)喬恩.R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，第81頁。

（8）陳界融：《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則譯析》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第100頁。

（9）林山田：《論刑事程序原則》，載臺灣大學(xué)《法學(xué)論叢》第28卷1999年第2期，第112頁。

（10）林山田：《論刑事程序原則》，載臺灣大學(xué)《法學(xué)論叢》第28卷1999年第2期，第112頁。