人而無信，不知其可也。大車無，小車無，其何以行之哉？&--《論語.為政》

 

誠實信用是中國傳統(tǒng)文化的有機(jī)組成部分，是人們安身立命的支柱性準(zhǔn)則，人而無信，猶如車無轱轆，”其何以行之哉？”。剛剛修正的《民事訴訟法》將誠實信用原則作為民事訴訟的一項基本原則。作為裁判者，如何在生動的司法活動中理解和適用該原則值得深思。實踐中，經(jīng)常遇到如下問題：當(dāng)事人濫用管轄權(quán)異議拖延訴訟、利用財產(chǎn)保全程序優(yōu)先滿足特定債務(wù)人的利益等等。不少情形民訴法及司法解釋并未予以規(guī)范，一些惡意的當(dāng)事人鉆法律的”空子”，致使善意的當(dāng)事人或案外人到處申訴上訪而又得不到較好的”救濟(jì)”，為社會穩(wěn)定留下了諸多不穩(wěn)定因素。此時，誠實信用原則能否發(fā)揮作用，如何發(fā)揮作用，防止該原則成為一條”睡眠”條款呢？

 

誠實信用原則被認(rèn)為是”道德規(guī)范法律化”的一個原則。不誠則見疑，見疑則不信。誠實更關(guān)注行為者的主觀動機(jī)、內(nèi)心狀態(tài)，信用更關(guān)注行為者的外在表現(xiàn)、行動效果。有學(xué)者研究認(rèn)為，誠信可分為主觀誠信和客觀誠信、裁判誠信，其具有不同的適用范圍和作用機(jī)理。[1]

 

將誠實信用原則法定化，有助于引導(dǎo)、規(guī)范人們的訴訟行為，也有助于提升整個社會的誠信。在理解和適用民訴法上的誠實信用原則，可從如下三個層面展開：第一，民訴法中確定誠信原則的原因；第二，誠信原則在民訴中的運作機(jī)理；第三，誠信原則規(guī)制惡意訴訟行為中功能限度。限于篇幅，本文僅闡釋前兩個問題。

 

一、誠實信用原則在民訴法中確認(rèn)的解讀

 

可以從兩個維度來進(jìn)行闡釋，首先應(yīng)從民訴法本身的特點視角分析，其次，應(yīng)從法律回應(yīng)社會變化的視角分析。

 

（一）民訴法的特點決定了有必要確認(rèn)誠信原則

 

1、緩和民訴法”剛性”的需要。處理繁雜的民訴活動往往需要具體明確的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，故而民訴法基本上是強(qiáng)制規(guī)范，況且誠實信用的價值判斷通過具體的制度規(guī)定在民訴法中得到較好體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，法律規(guī)定越明確，缺漏越明顯，隨著經(jīng)濟(jì)社會形勢的變化和民事訴訟活動實踐的深入，民訴法中的諸多規(guī)定顯得相對滯后、或有明顯漏洞和不足。如濫用管轄權(quán)異議拖延訴訟問題，目前并沒有得到較好的糾正。實踐中，根據(jù)誠信原則，在司法解釋和司法政策、司法意見等方面下功夫，對剛性的規(guī)范進(jìn)行必要的”軟化”或漏洞填補(bǔ)，待時機(jī)成熟，將其升華為法律，以實現(xiàn)形式正義和實質(zhì)正義的統(tǒng)一。如舊的民訴法對留置送達(dá)的規(guī)定非常僵硬，隨著社會的巨變，”見證人”查找難嚴(yán)重阻礙了法院送達(dá)活動的開展，也為一些惡意當(dāng)事人逃避訴訟提供了”制度性保障”。裁判者本著誠實信用的精神，結(jié)合具體案情，采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過程的做法在實踐中越來越被認(rèn)可，這次民訴法修改將肯定了上述做法。

 

 2、克服當(dāng)事人主義模式的弊端。我國的民訴法具有鮮明的當(dāng)事人主義特點。然而訴訟影響甚巨，不能將眼光停留在狹隘的”兩造對抗”中。最典型的是當(dāng)事人惡意串通調(diào)解的情況，其以損害他人的直接財產(chǎn)利益或間接財產(chǎn)利益為主要目的，給無辜的第三者造成嚴(yán)重的損害，對司法秩序和司法權(quán)威造成巨大創(chuàng)傷。將誠實信用原則引入民訴法，大大擴(kuò)大了民訴法的視野，將民訴活動放置在人類社會活動中而非狹隘的司法”劇場”中，訴訟中的意思自治不能損傷他人利益，應(yīng)在個人利益和社會利益、他人利益之間做到平衡。在具體的制度設(shè)計上，增加大量規(guī)范當(dāng)事人訴訟活動，擴(kuò)大第三者參與訴訟、監(jiān)督訴訟的具體規(guī)定，如新民訴法增加了相互串通型惡意訴訟行為的規(guī)制、第三人撤銷之訴、深化了民事檢察監(jiān)督，并將調(diào)解全面納入再審范圍，等等。

 

（二）社會深刻變化決定了有必要確認(rèn)誠信原則

 

1、社會交往的復(fù)雜化削減了不誠信訴訟的成本。民訴法實施以來，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)生巨變，人們從”單位人”變?yōu)椤鄙鐣恕保穗H關(guān)系從”身份”到”契約”，人際之間的信任由非制度性信任變?yōu)橹贫刃孕湃巍Ｉ鐣煌臅r間、空間、方式和層次日趨復(fù)雜。由于社會管理的相對滯后和社會價值觀的偏差，人際交往中的不誠信行為并未受到應(yīng)有的社會輿論和紀(jì)律、法律的非難。將誠實信用原則引入民訴活動中，有利于規(guī)范訴訟中的不誠信行為，增加不誠信訴訟的成本。

 

2、財產(chǎn)形態(tài)的多樣化增加了不誠信訴訟的機(jī)會。民訴法實施以來，人們的財富得到巨大增長，財產(chǎn)形態(tài)及交易手段呈現(xiàn)多樣化的特點，知識產(chǎn)權(quán)及其收益、商品房、支票、匯票、信用卡、股票、基金、期貨等等形態(tài)的財產(chǎn)及交易手段在人們生活中的地位愈加重要，財產(chǎn)形態(tài)及交易手段的多樣化給人們經(jīng)濟(jì)社會交往帶來極大便利的同時，也為經(jīng)濟(jì)社會交往中的不誠信行為提供了大量的”可乘之機(jī)”，隱匿轉(zhuǎn)移財產(chǎn)變得更加容易。將誠實信用原則引入民訴活動中，從訴訟推進(jìn)各環(huán)節(jié)對可能發(fā)生的不誠信行為予以規(guī)制，將大大削減不誠信訴訟的機(jī)會。

 

二、誠實信用原則在民訴法中的運作機(jī)理

 

（一）民訴法中誠實信用原則的適用主體

 

從簡化的視角看，訴訟是雙方當(dāng)事人和法院這三極共同構(gòu)成的三角關(guān)系，當(dāng)事人訴權(quán)和法院審判權(quán)的良性互動是訴訟順利推進(jìn)的保障。整個訴訟活動均應(yīng)受到誠實信用原則的規(guī)范，換言之，當(dāng)事人和法院均應(yīng)受到誠實信用原則的規(guī)制，當(dāng)然，實踐中還有其他訴訟參與人如法定代理人、訴訟代理人、訴訟輔助人、證人及鑒定人的訴訟參與活動均應(yīng)受到誠實信用原則的規(guī)范。可見，民訴法上的誠實信用原則在規(guī)范的主體上具有多元性的特點。就法院是否受誠實信用原則這個富有爭議的問題，有學(xué)者研究指出：”從國外訴訟理論以及相關(guān)立法例看，誠信原則的規(guī)范主體一般僅及于當(dāng)事人，最多涉及其他訴訟參與人，而往往不擴(kuò)及行使審判權(quán)的法院。將誠信原則的規(guī)范主體擴(kuò)展到法院，使之成為法院行使審判權(quán)的一個約束性原則，這是我國訴訟法學(xué)理論的創(chuàng)造和發(fā)展”。[2]

 

（二）民訴法中誠實信用原則的作用方式

 

民事實體法的誠實信用原則具有兩個功能：首先它是對當(dāng)事人進(jìn)行民事活動時必須具備誠實、善意的內(nèi)心狀態(tài)的要求，對當(dāng)事人進(jìn)行民事活動起著指導(dǎo)作用，以使良好的內(nèi)心狀態(tài)轉(zhuǎn)化為良好的行為；其次，誠實信用原則是對法官自由裁量權(quán)的授予，誠實信用原則意味著承認(rèn)司法活動的創(chuàng)造性和能動性。[3]從民訴法中誠信原則的適用主體看，誠信原則對法院行使審判權(quán)、履行審判義務(wù)同樣起著行為調(diào)節(jié)準(zhǔn)則的功能，同時要進(jìn)一步平衡訴訟主體訴訟利益。

 

如何做好利益的平衡以及如何發(fā)揮誠實信用原則對法官、法院的約束規(guī)范功能。有學(xué)者研究指出：民訴法倚仗極富技術(shù)性和可操作性的詳盡的程序規(guī)則。對在民事訴訟中運用誠實信用原則的要求顯然不能僅僅停留在原則層面上，而應(yīng)深入到具體規(guī)則之中，否則，”誠實信用原則作為一個突兀的原則，在沒有具體規(guī)則的支持、缺乏賴以生存的制度環(huán)境下，至多是個華而不實的法律疏于而已，不具備技術(shù)和實踐層面的可操作性價值。[4]筆者認(rèn)為，上述見解有失偏頗，理由如下：第一，民訴法作為程序法確有技術(shù)性和可操作性強(qiáng)的特點，在具體制度設(shè)計時盡可能規(guī)范明確。但這并不排斥誠實信用原則在解釋、評價已經(jīng)具體化的法律規(guī)定以及評價具體的民事訴訟行為中的作用。另外，當(dāng)出現(xiàn)法律漏洞時，誠實信用原則具有漏洞填補(bǔ)的功能。第二，誠實信用原則不是具體的規(guī)定，當(dāng)然其在司法實踐中的作用不應(yīng)定位于”具備技術(shù)和實踐層面的可操作性價值”。筆者認(rèn)為，民訴法中誠實信用原則發(fā)揮其利益平衡和規(guī)范法官、法院行為的功能確有其特殊之處，一般而言，民訴法具有強(qiáng)制性法的特點，誠實信用原則已經(jīng)較好地具體化于各項可操作性的規(guī)定中，而當(dāng)出現(xiàn)法律漏洞或已有規(guī)定出現(xiàn)明顯偏誤時，誠實信用原則運用應(yīng)非常謹(jǐn)慎。舉一實例，十余名購房者陸續(xù)起訴開發(fā)商，認(rèn)為其延遲交付房屋，請求立即交付房屋并賠償相應(yīng)的違約金。法院受理后，開發(fā)商就每個案件提管轄權(quán)異議。由于管轄權(quán)異議不能成立，被本院和上級法院駁回。其實開發(fā)商的目的是拖延訴訟，造成訴累。對這種明顯惡意的行為，法律卻沒有相應(yīng)的規(guī)制，此為法律漏洞。實踐出智慧，法院可根據(jù)誠實信用原則，認(rèn)為該當(dāng)事人異議理由明顯不當(dāng)，直接退回，不予審查，如此，該當(dāng)事人也就不存在上訴之說。

 

（三）民訴法中誠實信用原則的功能界限

 

1、誠實信用原則適用的前提：禁止向一般條款逃避。在法律適用上，具體的規(guī)則具有適用上的優(yōu)先性。在評判具體民訴活動，如果已有法律規(guī)則的明文規(guī)定，而適用該具體規(guī)定和適用誠實信用原則能獲得同一結(jié)論時，應(yīng)徑直適用該具體規(guī)定。

 

2、誠實信用原則適用的時機(jī)：規(guī)則不能

 

實踐中，規(guī)則不能主要包括規(guī)則模糊、規(guī)則缺失、規(guī)則沖突和規(guī)則適用顯失公平。[5]民訴法具有強(qiáng)制性法的特點，對當(dāng)事人而言，是否意味著”法無明文即自由”呢？筆者認(rèn)為，規(guī)則不能諸種情形正是誠實信用原則直接適用的時機(jī)。在民訴法規(guī)定模糊的情形下，誠實信用原則作為解釋規(guī)則的一種重要方法，結(jié)合具體案件加以解釋，使本來模糊的規(guī)則具體明確。如民訴法相關(guān)司法解釋對被執(zhí)行人僅有一套房屋且其又居住其中的，原則上不執(zhí)行。實踐中，不少法院運用以”租”代執(zhí)等方法破解了一套房執(zhí)行難的問題。對規(guī)則缺失之情形，運用誠實信用原則，創(chuàng)造性地解決法律缺失的問題，引導(dǎo)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的訴訟誠信，促進(jìn)社會誠信。規(guī)則沖突其深層原因是價值沖突，運用誠實信用原則，進(jìn)行價值的判斷和選擇，得出公允的評判。規(guī)則適用顯失公平的情形，說明該規(guī)則出了大問題，其并非良法。實踐中，如果出現(xiàn)此類條款一般采取層層上報至最高法院的辦法來解決。

 

3、誠實信用原則適用的保障：充分說理

 

雖然法律原則通常具有主導(dǎo)性法律思想的特質(zhì)，其不能直接適用以裁判個案，毋寧只能借其于法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準(zhǔn)。[6]筆者認(rèn)為，直接適用誠實信用原則的充分說理是該原則所蘊含的基本法律價值即公正優(yōu)先、公正與效率統(tǒng)一這些基本價值具體化過程。這種具體化的過程主要有兩種思路：一是類型化思考。在抽象概念的思考中沒有”或多或少”，只有”非此即彼”可言。然而，此種”擇一式的思考”與法官所受的裁判強(qiáng)制不能相符。其經(jīng)常忽略不同程度的重要性、精細(xì)的層次劃分，而待判個案則常取決于此。而類型化的思考則體現(xiàn)了以不同的強(qiáng)度及結(jié)合方式顯現(xiàn)出來的諸要素間的”協(xié)作”。 [7] 同類案件蘊含了相同或類似的法律價值判斷或道德評判，需要作出相同或類似的處理，這是類型化思考的一個基本標(biāo)準(zhǔn)；二是經(jīng)驗法則的運用。經(jīng)驗法則是通過對經(jīng)驗的歸納總結(jié)而獲得的有關(guān)事物屬性、狀態(tài)及其與其他事物聯(lián)系的具有普遍性、規(guī)律性的認(rèn)識。從所涉內(nèi)容看，經(jīng)驗法則大致有”情理”、和”事理”兩類。所謂”情理”，應(yīng)為社會普遍的思想、情感，是社會的主流價值觀念或不明顯違背主流價值觀念的思想、情感。所謂”事理”是為案件事實所涉及的事物、行為的物理屬性、社會屬性。經(jīng)驗法則具有高度的社會認(rèn)同，能夠作為誠信原則說理的重要依據(jù)。兩者思路的完美結(jié)合是通過指導(dǎo)性案例將適用誠實信用原則的典型事例提升為規(guī)范。

 

 


[1]徐國棟：《誠實信用原則研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第119-174頁。

[2]湯維建：《論民事訴訟中的誠信原則》，載《法學(xué)家》2003年第3期，第96頁。有學(xué)者就誠實信用原則對法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人的要求進(jìn)行了類型化概括：要求法院禁止濫用審判權(quán)、禁止審判突襲、遏制背信的訴訟行為；要求當(dāng)事人承擔(dān)真實的義務(wù)、禁止不當(dāng)訴訟行為和禁反言等。見張顯偉：《誠信原則的訴求--訴訟法律關(guān)系主體角度的考量》，載《法律適用》2009年第5期，第31-34頁。

[3]徐國棟：《民法基本原則解釋（增訂版）》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第7-80頁。

[4]劉顯鵬：《民事訴訟中誠信原則的設(shè)置方式及適用主體》，載《中國石油大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2009年第4期，第56頁。

[5]李克誠，劉思萱：《論法律原則在我國司法裁判中的適用--以〈最高人民法院公報〉案例為范本的研究》，載《思考與探索：我們走過的路--江蘇法院優(yōu)秀學(xué)術(shù)論文選》，中國法制出版社2008年版，第1553頁。

[6] [德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》商務(wù)印書館2005年版，第353頁。

[7] [德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》商務(wù)印書館2005年版，第331頁。