基本案情：2005年10月，某縣一事業單位領導班子四人決定成立宏達有限公司。當時班子成員4人，站長趙某，副站長朱某、張某，陳某。公司成立時章程約定趙某占股14萬元，其余每人占股12萬元。在辦理公司手續時需要50萬元的注冊資金進行驗資，這時站長趙某便提出，從其負責的萬通分公司的帳上暫時轉借半個月，其他三人均沒有提出異議，表示同意。該資金經趙某安排單位財務人員，在宏達公司驗資后全額及時退還了萬通分公司。另查明，萬通公司原系該單位1999年出資成立的三產企業，2001年經改制，國有資金已全部退出，轉為私營的有限責任公司，站長趙某經市萬通公司任命為該分公司的負責人。

 

一種觀點認為，本案中四人構成挪用資金罪的共同犯罪，應以挪用資金罪定罪處罰。理由是：根據最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定：挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。本案中四人共同研究挪用萬通公司的資金，給自己使用，有共謀的行為，存在主觀故意或明知，即使另外三人不是萬通公司工作人員，他們但利用了趙某的職務，并實際上使用了單位資金，應按挪用資金共同犯罪定罪量刑。

 

另一種觀點認為，本案中僅趙某構成挪用本單位資金罪，其他三人不構成挪用本單位資金罪的共同犯罪。理由是：

 

1、根據《刑法》第272條規定：公司、企業或其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大，超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，構成挪用本單位資金罪。本罪的犯罪主體只能是公司企業或者其他單位的工作人員。構成本罪必須是利用職務上的便利，主要是指利用自己在職務上所具有的管理或者經手本單位財務的方便條件。本罪所侵害的客體是公司、企業或者其他單位資金的使用收益權，對象則是本單位的資金。挪用資金行為必須是利用職務上的便利，所謂利用職務上的便利，是指公司、企業或者其他單位中具有管理、經營或者經手財物職責的經理、廠長、財會人員、購銷人員等，利用其具有的管理、調配、使用、經手本單位資金的便利條件，將資金挪作他用。本案中，因朱某等三人不是萬通公司員工（股東），也沒有在萬通分公司任職，沒有操作公司財務的便利，所以不符合本罪的犯罪主體條件，不能構成挪用本單位資金罪，所以朱某等三人在本案中不適用于《刑法》第272條規定，故不應該構成挪用資金共犯。

 

2、即使根據最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定：挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。但根據該司法解釋，不具備本罪主體資格的使用人，必須有指使或者策劃的行為，再退步說，使用人必須有積極配合、參與挪用行為，這樣才能按挪用公款的共犯定罪，不能以主觀明知并使用來定罪。共同犯罪應有共同的犯罪行為，本案中是趙某主動提出，從其負責的萬通分公司的帳上暫時轉借半個月，其他三人均沒有提出異議，并表示同意。雖然三人的使用行為是存在的，有主觀故意或明知，但三人沒有實施共同的犯罪行為，即使用人沒有指使或者策劃的行為，并且沒有參與和實施挪用資金的具體行為，也沒有提供實施挪用資金的便利條件，對資金的挪用實施過程并沒有參與。所以三人不能構成本罪的共同犯罪，不能以挪用資金罪的共犯定罪處罰。

 

3、根據《刑法》第三條規定：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。挪用公款案件，使用人與挪用人共謀，指使或者策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。這有最高院明確的司法解釋，但挪用本單位資金罪案件，使用人系非本單位的工作人員，是否能構成本罪的共同犯罪至今沒有相關的法律和司法解釋。法無明文規定不為罪！構成犯罪能否從刑法的法理上進行推理，或者直接參照挪用公款案件進行定罪處罰，這與我國的刑法立法精神是相悖的。

 

筆者贊同第二種意見，認為本案中朱某等三人不構成挪用資金罪的共同犯罪，僅趙某構成挪用本單位資金罪。