一、《侵權(quán)責(zé)任法》實施前的相關(guān)實務(wù)狀況

 

《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體加害人的，除能夠證明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。”本條規(guī)定了高樓拋物致人損害卻找不到行為人的責(zé)任承擔(dān)問題。

 

然而，在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之前，由于相關(guān)問題缺乏法律明確規(guī)定，法院在審判實踐中對拋擲物致?lián)p責(zé)任糾紛的處理，做法并不一致。

 

處理方法一：不能證明具體加害人的，由受害人承擔(dān)損失，駁回原告的訴訟請求。如山東省的“菜墩傷人案”：2001年6月20日，受害人被樓上墜落的一塊菜板砸倒后死亡，因找不到扔菜板的人，受害人子女將該樓二層以上的15戶居民作為被告訴至法院，要求被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。一審法院認為，原告在起訴中無法確認誰是加害人，沒有明確的被告，且菜板墜落的位置也不明確，無法確定所有人和管理人，因此駁回原告起訴。原告不服提起上訴，二審駁回上訴，維持原裁定。（后，當(dāng)事人申訴，山東省高級人民法院經(jīng)研究，多數(shù)人認為，程序方面，本案應(yīng)認定有明確的被告。一、二審法院裁定駁回起訴是不正確的，本案應(yīng)作實體審理。實體方面，15個被告人應(yīng)均擔(dān)受害人的損失。）

 

處理方法二：基于過錯推定原則，由可能的致害人平均分擔(dān)責(zé)任。如重慶“煙灰缸傷人案”：2001年5月11日凌晨1時40分，重慶市民郝某與朋友在街上談事情，被臨路樓上拋擲的煙灰缸砸中頭部，受到嚴重傷害。2001年8月，郝某將位于出事地點的兩幢居民樓的開發(fā)商以及兩幢居民樓一定樓層以上的20余戶居民告上法庭，要求他們共同賠償自己的醫(yī)藥費、精神損失費等各種費用共計17萬余元。重慶市渝中區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，郝某對于開發(fā)商的訴訟請求于法無據(jù)，不能支持。由于經(jīng)反復(fù)查證，仍難以確定該煙灰缸的所有人，除事發(fā)當(dāng)晚無人居住的兩戶外，其余房屋的居住人均不能排除仍煙灰缸的可能性。據(jù)此，根據(jù)過錯推定原則，由當(dāng)時有人居住的王某等有扔煙灰缸嫌疑的20戶住戶分擔(dān)該賠償責(zé)任。最后判決郝某的醫(yī)藥費、誤工費、精神撫慰金共計178233元，由王某等20戶住戶各賠償8101.5元，在判決生效后立即付清；案件受理費及其他訴訟費，也由22名“嫌疑”被告分擔(dān)。判決后，王某等住戶不服，提起上訴。二審法院判決維持原判。

 

處理方法三：由可能的致害人承擔(dān)連帶責(zé)任，其依據(jù)是共同危險行為。案例：山東濟南某住宅區(qū)，前后兩棟樓房相鄰，居委會主任是一位老太太，中午時分到后一棟樓通知事情，出樓道時，還有兩個老頭在樓道門口下相棋，剛打過招呼，從樓上墜落一個破舊的菜板子，用報紙包著，將老太太砸倒在地，兩個老頭回頭觀察，也沒發(fā)現(xiàn)是誰家扔的，就急忙喊人將受害人送往醫(yī)院搶救，后治愈。老太太向法院起訴，將該樓全體共56戶住戶列為被告，要求承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法院參照共同危險行為的基本原則，判決56戶住戶承擔(dān)損害賠償責(zé)任。該判決的依據(jù)是將拋擲物致人損害認定為一種共同危險行為。

 

處理方法四：基于管理上存在過錯，由物業(yè)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。深圳某區(qū)，臨街的一棟樓上，經(jīng)常有人拋出玻璃，幾次把人砸傷了。后來一次是把一個小孩砸死了，找不到行為人，最后法院判決由物業(yè)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

 

現(xiàn)實的判決五花八門，降低了法律的統(tǒng)一性與權(quán)威性。實務(wù)界與理論界都強烈呼吁侵權(quán)法對此要作出明確規(guī)定。

 

二、立法過程中的反對意見

 

在立法起草過程中本條倍受爭議。有種意見認為應(yīng)當(dāng)刪除本條，因為它存在下列問題。第一，可能會造成道德風(fēng)險。《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定了墜落物由致害物的所有人、管理人或者使用人承擔(dān)責(zé)任，此處又規(guī)定墜落物由可能加害的建筑物使用人承擔(dān)責(zé)任。在客觀上，可能會造成道德風(fēng)險，即，明知該墜落物歸屬的情況下，考慮到該所有人、管理人或者使用人不具完全支付能力，故意以本條為請求權(quán)基礎(chǔ)。第二，本條規(guī)定在適用上易生紛爭。“可能加害的建筑物使用人”的范圍是什么，在現(xiàn)實中難以確定。考慮到建筑物格局、設(shè)計的多樣性、建筑物使用人構(gòu)成的復(fù)雜性，本條規(guī)定引發(fā)的糾紛遠比其難免解決的糾紛多得多。第三，打破法律體系內(nèi)部的一致性。本法85條的基本原理是物的所有人、管理人或使用人有能力且有義務(wù)對其占有或所有的設(shè)置物實施管理，從而避免危險情況的發(fā)生。但是，本條規(guī)定明顯違反了這一原理，其他實際使用人無能力也無義務(wù)防止其他所有人、管理人或者使用人的違法行為。第四，公平問題。該規(guī)定雖然對受害人的救濟十分有利，但是對于未作出侵權(quán)行為的建筑物使用人十分不公，并且對絕大多數(shù)人都不公平。第五，在加害人不明的情況下，受害人的損害如何補償，更多的是社會救濟或社會保障問題，而不是侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整范圍。

 

三、立法過程中的支持意見

 

讓可能的責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，是一個侵權(quán)法上的新的課題，在侵權(quán)責(zé)任法立法過程中，強烈支持該條并促成該條被侵權(quán)責(zé)任法接受的理由主要有：

 

首先，是為了強化對生命健康權(quán)的保護。

 

現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展的一些趨勢，就是強化對生命健康權(quán)的保護。美國一個非常著名的判例：一天，一個流浪漢在一個田野里發(fā)現(xiàn)了一個小木屋，因為餓了兩天，就想到小木屋里找一下，看看有沒有水可以喝或者有沒有東西可以吃。結(jié)果他到那把小木屋的門剛剛推開，正好木屋的主人正在里面收拾東西，木屋的主人發(fā)現(xiàn)他進來之后也沒有盤問他、也沒有制止他，當(dāng)即拿起身邊放的一把槍就把流浪漢的一只腿給打斷了。后來這個流浪漢在法院提起訴訟要求木屋的主人賠償，這個主人當(dāng)場就提出抗辯，抗辯的理由認為，流浪漢沒有經(jīng)過他的許可擅自闖入他的私人物業(yè)，構(gòu)成了英美侵權(quán)法的trespass，在構(gòu)成非法侵入的情況之下，按照古老的英美法的規(guī)則，物業(yè)的所有人可以采取各種手段把非法闖入者驅(qū)逐出去，他說我開槍也是一種驅(qū)逐的方式。古老的英美法認為，物業(yè)的所有人為了保護自己的物業(yè)不受侵害他可以采取各種措施包括暴力和驅(qū)逐，所以他認為這是合法的。這個案子從一審打到二審，最后的終審判決確認被告作為這個物業(yè)的所有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。法官在判決中這樣講到，首先應(yīng)當(dāng)承認流浪漢已經(jīng)構(gòu)成了非法侵入，他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但是這個被告在他的生命健康沒有受到重大威脅的情況下、沒有受到現(xiàn)實威脅的情況下，僅僅為了捍衛(wèi)自己的物業(yè)、私人的財產(chǎn)而嚴重傷害原告的身體，構(gòu)成權(quán)利濫用。生命不僅僅是屬于個人的、也是屬于社會的，生命是法律保護的最高利益，任何私人物業(yè)的所有者不能以侵害他人的生命健康為代價來保護自己的物業(yè)，除非是自己的生命健康同樣受到威脅，這個意思就是說當(dāng)生命健康權(quán)和財產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突的時候，生命健康權(quán)應(yīng)該是處于一個優(yōu)越的地位、處于一個優(yōu)先保護的位置，基于這樣一個規(guī)則最后判決被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這就形成了一個生命健康權(quán)優(yōu)位的重要規(guī)則。這個規(guī)則其實在大陸法系侵權(quán)法很多判例中也都體現(xiàn)了這樣的精神。

 

其實我們的侵權(quán)責(zé)任法在很多的規(guī)定里面都是要體現(xiàn)這樣的規(guī)則，即生命健康權(quán)優(yōu)位的精神。道交法76條為什么要區(qū)機動車和機動車之間的關(guān)系以及機動車和行人之間的關(guān)系？為什么我們的道交法76條專門規(guī)定，當(dāng)在機動車和行人之間發(fā)生事故之后，即便機動車沒有過錯甚至沒有任何過錯，但是當(dāng)發(fā)生了重大的交通事故造成行人的人身重大損害的時候，特別是死亡的時候機動車至少要承擔(dān)10%的責(zé)任，為什么在10%的范圍內(nèi)是不能免責(zé)的？但是財產(chǎn)的侵害就不適用這個規(guī)則了。為什么會產(chǎn)生這樣的規(guī)則？背后的法理基礎(chǔ)在哪里？其實法理基礎(chǔ)就在于生命健康權(quán)的優(yōu)位保護，后面也有幾個案例都要和大家談到，回到這個規(guī)則上來，現(xiàn)代侵權(quán)法它的現(xiàn)代性很大程度上，就是體現(xiàn)在對于人的尊重、對生命健康的尊重、對人的關(guān)愛，把對人的關(guān)愛應(yīng)該置于對財產(chǎn)的保護更重要的位置。

 

其次就是損失分擔(dān)理論，按照這個損失分擔(dān)理論，當(dāng)不幸的損害發(fā)生的時候，法官所要考慮的不是原告或者被告哪一方有過錯或者哪一方?jīng)]有過錯的問題，他應(yīng)當(dāng)考慮的是如何對不幸的受害人進行救濟，這就是說他考慮的是，面對這個不幸的損害，怎么把它在原告被告之間進行公平合理的分配或者分擔(dān)，或者說有哪一方完全或者部分分擔(dān)這個損失更公平合理，這個時候法官不是要考慮哪一方有沒有過錯的問題，而是哪一方有更強的分擔(dān)能力或者哪一方分擔(dān)更多的損失更加公平合理，這就是損失分擔(dān)理論要考慮的問題。這種理論決定了就是對于這種損失不能完全由受害人獨自承擔(dān)，應(yīng)該有更多的人對它分擔(dān)，這樣才更為公平合理，因為業(yè)主具有更強的分擔(dān)能力，他們應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)胤謸?dān)一些損失。

 

現(xiàn)代社會是一個風(fēng)險社會，風(fēng)險無處不在，又具有不確定性。當(dāng)風(fēng)險發(fā)生之后，擺在我們面前的主要不是對行為人怎么懲罰的問題，而是如何對不幸的受害人進行救濟。一個司機開車，不小心打個盹，就發(fā)生了車毀人亡的后果，甚至是撞死幾條人命。他的主觀惡性是很低的，但是他造成的后果是非常嚴重的。如果我們要強調(diào)侵權(quán)法的制裁懲罰功能來制裁懲罰他的話，其實意義已經(jīng)不是太大了。擺在我們面前迫切需要解決的是，對這些不幸的受害人怎么去救濟？正是由于這些原因促使了侵權(quán)法它的功能發(fā)生了重大的變化。侵權(quán)法和刑法可以說是一同產(chǎn)生、長期伴隨，而且深受刑法的影響。但是在現(xiàn)代社會，侵權(quán)法和刑法的距離其實已經(jīng)拉的越來越大了，一個非常重要的區(qū)別就是，刑法主要是制裁法，具有濃厚的懲罰性，但是侵權(quán)法主要是救濟法，它不是制裁法，我們不能說完全沒有，但我們說它主要是救濟法，這也是它和刑法的重要區(qū)別。

 

第三點就是從公共安全理論去考慮。公共安全不僅體現(xiàn)個人利益，還體現(xiàn)社會利益，體現(xiàn)一定程度的公共利益。讓全體業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，雖然可能其中99%的人是冤枉的，損害了其中99%人的財產(chǎn)利益，但是如果因此能夠有助于維護公共安全，那么財產(chǎn)利益和公共安全的利益相比較，公共安全更為重要。公共安全其實最終體現(xiàn)的也是業(yè)主的利益，因為假設(shè)這個地方大家隨便從樓上拋出東西，只要誰也不承認最后無人負責(zé)的話，那么這樣的結(jié)果最后使得大家都不安全，最不安全的還是業(yè)主，也是因為這個原因因此需要有人對受害人負責(zé)。

 

第四點就是損害預(yù)防。按照損害預(yù)防的理論，侵權(quán)法主要是救濟法，但是侵權(quán)法又是預(yù)防損害法，也就是說，現(xiàn)代侵權(quán)法還要體現(xiàn)預(yù)防損害的功能。怎么樣有效地預(yù)防損害哪？這就是在確立侵權(quán)責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)把這個責(zé)任放在離這個損失發(fā)生的原因最近的一方身上，只有這樣才能有效地督促責(zé)任人去采取措施來預(yù)防未來可能發(fā)生的損害或者預(yù)防未來發(fā)生類似的損害。顯然這些可能的責(zé)任人或者業(yè)主他們和受害人相比較更接近損害發(fā)生的原因，例如物業(yè)公司和受害人相比較它更接近損害發(fā)生的原因，把責(zé)任放在業(yè)主和物業(yè)公司身上能夠督促他們?nèi)ゲ扇〈胧╊A(yù)防損害。深圳這個案例最典型地反映了這個功能，案件判下來之后，物業(yè)公司馬上就在墻的外面和中間裝了兩個探頭，正好可以把整個樓的外墻都照下來。據(jù)說過去經(jīng)常發(fā)生拋擲玻璃的現(xiàn)象，裝了探頭之后就再也沒有發(fā)生了。