值此《行政訴訟法》頒布施行二十周年之際，筆者就行政案件中遇到的一些實(shí)務(wù)問題談點(diǎn)自己淺見。行政訴訟案件中，作為具體實(shí)施公務(wù)行為的主體——公務(wù)員，同時(shí)具有普通公民和公務(wù)員的雙重身份，與此相適應(yīng)，其行為也具有雙重性的特點(diǎn)。換句話說，就是公務(wù)員的行為并非都是執(zhí)行公務(wù)的行為。因此，對(duì)公務(wù)員所實(shí)施的各種行為應(yīng)進(jìn)行正確的識(shí)別，從而區(qū)分、確定其公務(wù)行為與非公務(wù)行為的界限非常重要，它不僅關(guān)系著相應(yīng)行為的效力，而且關(guān)系著行為責(zé)任的歸屬。由于法律上不存在唯一絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，以致司法實(shí)踐中難以操作。

 

例如：張某租李某貨車一輛向A鄉(xiāng)一水泥廠送石料，合同約定張某每月向李某交納租金2000元。1999年1月至4月，張某未向李某交納租金，李在多次催要未果的情況下，便想扣回汽車。1999年5月15日(星期六)，李某怕扣車不順利便約在交通部門工作的甲、乙、丙三位朋友一起來到該水泥廠，甲、乙、丙著交通制服。當(dāng)張某雇用的司機(jī)拉石料進(jìn)廠時(shí)，三位交通局人員以查養(yǎng)路費(fèi)、營(yíng)運(yùn)證為名將車攔住。當(dāng)司機(jī)未拿出有效證明時(shí)，三名工作人員將車強(qiáng)行扣押，開到A鄉(xiāng)交通管理所，然后由張某將車開走。

 

從上述實(shí)例中可以看出，對(duì)公務(wù)人員實(shí)施的行為在定性時(shí)，不能僅從一個(gè)或幾個(gè)因素去衡量，必須全面分析行為實(shí)施的全過程。在此，筆者就區(qū)分是否為公務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)做一下介紹。

 

一、公務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)

 

（一）時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)

 

通常，行政人在公務(wù)時(shí)間內(nèi)應(yīng)該履行行政職責(zé)，所以時(shí)間對(duì)行為性質(zhì)確認(rèn)有現(xiàn)實(shí)意義。經(jīng)學(xué)者考證，英早期行政法理論就以上下班時(shí)間劃分公務(wù)員的個(gè)人行為和公務(wù)行為。然而學(xué)者們很快發(fā)現(xiàn)，時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)無法回答上班時(shí)從事私人行為和下班后出于職業(yè)道德進(jìn)行實(shí)質(zhì)公務(wù)行為的情況。

 

（二）地域標(biāo)準(zhǔn)

 

行政人的職權(quán)本身包含地域管轄權(quán)，以地域范圍為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政人行為性質(zhì)認(rèn)定有意義，但是地域標(biāo)準(zhǔn)無法解決地域內(nèi)行為人既可進(jìn)行公務(wù)行為，也可進(jìn)行私人行為的難題。

 

（三）職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

 

自然人之所以能成為行政人是因?yàn)樗@得了行政職權(quán)。所以沒有職權(quán)的行為不可能是公務(wù)行為。職權(quán)還可以成為行政人進(jìn)行行為是否超越權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)，那么是否可以說行政人在職務(wù)權(quán)限內(nèi)的行為就是公務(wù)行為，逾越職務(wù)權(quán)限的行為都是私人行為呢？這一假設(shè)在早年“國(guó)王不能為非”時(shí)代曾被立法確立，但是今天多數(shù)國(guó)家的立法都認(rèn)為一定范圍的行政越權(quán)自然是行政行為，所以，僅憑職權(quán)無法判斷行政人行為的性質(zhì)。

 

（四）名義標(biāo)準(zhǔn)

 

名義標(biāo)準(zhǔn)即是表明身份，指行為人在進(jìn)行公務(wù)行為時(shí)明示或暗示表明行政人身份并同時(shí)表達(dá)以某行政主體名義行使職權(quán)。沒有表明身份的行為顯然不屬于公務(wù)行為（除非立法有例外規(guī)定，比如秘密偵查公務(wù)行為不允許表明身份后再行為），但是行政人以表明身份為掩護(hù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的私人利益行為是否全部可歸入公務(wù)行為呢？如果可以，這明顯會(huì)慫恿行政人假借名義胡作非為。

 

（五）目的標(biāo)準(zhǔn)

 

通常，人的行為都是有意識(shí)、在一定目的驅(qū)使下進(jìn)行的。以行政人行為時(shí)的動(dòng)機(jī)為行為性質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以避免自然人利用其行政人身份進(jìn)行私人利益的表面公務(wù)行為，但是目的本身需行為結(jié)果的推導(dǎo)性決定了這一標(biāo)準(zhǔn)的無法操作性。

 

（六）行為表現(xiàn)（包括結(jié)果）標(biāo)準(zhǔn)

 

行為表現(xiàn)的確在某種程序上體現(xiàn)行為的性質(zhì)。如一個(gè)公安人員用槍射擊取樂的行為顯然不可能是公務(wù)行為，而一穿著公務(wù)制服的稅務(wù)人員向飯店收稅的行為通常是一個(gè)公務(wù)行為。可是，許多時(shí)候，行為表現(xiàn)根本無法顯示行為的性質(zhì)。目前學(xué)界對(duì)區(qū)分公務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)尚無統(tǒng)一依據(jù)，筆者認(rèn)為還應(yīng)該分析公務(wù)行為的要件。

 

二、公務(wù)行為要件

 

從上述標(biāo)準(zhǔn)我們可以看出，時(shí)間、地域、職權(quán)、身份、目的和外觀表現(xiàn)都無法單獨(dú)構(gòu)成行政人公務(wù)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果將它們?nèi)孔鳛闃?biāo)準(zhǔn)又必然出現(xiàn)互相矛盾而導(dǎo)致無法得出最后結(jié)論的情形。其實(shí)，這樣考察本身的思路是正確的，關(guān)鍵的問題是，我們應(yīng)從上述要件中確定構(gòu)成公務(wù)行為的實(shí)質(zhì)要件，即必備條件。從公務(wù)行為本身的要求看，這種要件應(yīng)由實(shí)體和程序兩方面構(gòu)成。

 

（一）程序要件

 

現(xiàn)代各國(guó)行政程序法對(duì)行政人進(jìn)行公務(wù)行為時(shí)的基本程序要求是表明身份，這既是保障相對(duì)人（被管理方）合法權(quán)益的需要，也是確保行政人忠于職守的需要。在有些沒有行政程序成文法的國(guó)家，這種程序規(guī)則已被確認(rèn)為基本的公正原則。表明身份意指行政人在進(jìn)行公務(wù)行為時(shí)向被管理方明確聲明或通過動(dòng)作和公務(wù)標(biāo)志說明他具有某種行政職權(quán)并已開始行使行政職權(quán)的行為。沒有這種聲明便無法達(dá)到行為的公務(wù)性質(zhì)，除非立法作出了例外的規(guī)定。明確聲明通常以口頭和書面兩種形式進(jìn)行。這種聲明一般應(yīng)公布被代表行政主體的名稱，以使相對(duì)人明了眼前的真正的國(guó)家代表——行政主體。暗示聲明通常由行為動(dòng)作與公務(wù)標(biāo)志結(jié)合而成。這種聲明必須足以達(dá)到使相對(duì)人要相信其代表某行政主體進(jìn)行管理行為的程度。所謂公務(wù)標(biāo)志是指為使社會(huì)識(shí)別用于表明具備某種行政人身份或用于行政的器具的外形標(biāo)記。如公安人員佩帶的制服、警車、電警棍、“執(zhí)勤”袖套、手槍等。

 

（二）實(shí)體要件

 

行政人本身已具有行政職權(quán)的性質(zhì)似乎表示職權(quán)不可能成為實(shí)質(zhì)要件，然而，正是行政人所擁有的職權(quán)，也只有職權(quán)才是實(shí)體要件的唯一內(nèi)容。沒有行政職權(quán)的非行政人肯定不可能為公務(wù)行為，但是有職權(quán)的行政人在表明身份以后的行為是否一定就是公務(wù)行為呢？回答這個(gè)問題必須以各國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一國(guó)只把行政行為等同于合法行為時(shí)，行政人表明身份以后的行為只在職權(quán)范圍內(nèi)才屬公務(wù)行為，否則就是私人行為。行政賠償制度尚未確立時(shí)代各國(guó)采用的就是這種標(biāo)準(zhǔn)。但是，今天，各國(guó)普遍都把行政人表明身份后的越權(quán)行為歸為行政行為，并允許相對(duì)人對(duì)其提起行政訴訟。現(xiàn)在的問題是：越權(quán)超出怎樣的限制，該行為就變成了個(gè)人行為。或者說，越權(quán)超過多少度數(shù)后該行為已喪失公務(wù)行為成份。這個(gè)度數(shù)就是行為與職權(quán)的牽連程度，即當(dāng)行為在地域管轄權(quán)、事務(wù)管轄權(quán)、層次管轄權(quán)方面全部逾越時(shí)，該行為即喪失公務(wù)行為的性質(zhì)。此時(shí)表明身份，已經(jīng)失去其重要性，盡管不表明身份肯定導(dǎo)致行為的非公務(wù)性，但表明身份也并不等于行政人行為即為公務(wù)行為。

 

三、筆者對(duì)公務(wù)行為的觀點(diǎn)

 

鑒于對(duì)公務(wù)行為無法采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，筆者結(jié)合公務(wù)行為要件和工作經(jīng)驗(yàn)從實(shí)務(wù)的角度提供一些主張：第一，法律、法規(guī)、規(guī)章和機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)章制度明確規(guī)定某一個(gè)行為和事項(xiàng)屬于公務(wù)人員職責(zé)范圍的，那么這個(gè)公務(wù)人員實(shí)施該行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公務(wù)行為。第二，即使沒有規(guī)范性文件、規(guī)章制度依據(jù)，但具有從屬關(guān)系的領(lǐng)導(dǎo)和上級(jí)指派所屬工作人員實(shí)施某一行為，該行為一般應(yīng)認(rèn)定為公務(wù)行為，當(dāng)然前提是與他的工作有一定的聯(lián)系。第三，如果行為不是在崗位上而是在下班后所實(shí)施的，原則上要看有關(guān)法律規(guī)范對(duì)其職責(zé)上的要求，例如公安人員下班后抓小偷，這種行為應(yīng)該是一種公務(wù)行為，因?yàn)榫煸谌魏螘r(shí)候只要發(fā)現(xiàn)職責(zé)范圍內(nèi)的事，他都要去履行他的職責(zé)和義務(wù)。第四，工作人員在行使職權(quán)過程中實(shí)施了超出職權(quán)范圍的行為，例如收稅時(shí)打人，這種情況下，應(yīng)當(dāng)著重分析這種行為的目的、動(dòng)機(jī)，行為的過程是否與行政職權(quán)具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。如果說這一行為是在行使職權(quán)過程中所發(fā)生的，與行使行政職權(quán)中所發(fā)生的紛爭(zhēng)有關(guān)，或者是該執(zhí)法者個(gè)人濫用職權(quán)導(dǎo)致沖突等，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為與行使行政職權(quán)有關(guān)，不能簡(jiǎn)單地以合法與否作為認(rèn)定公務(wù)行為的界限。第五，在綜合考慮識(shí)別因素時(shí)，應(yīng)主要將公務(wù)標(biāo)志因素和職責(zé)要素結(jié)合起來確定。公務(wù)標(biāo)志因素是向外界表明自己的身份，亮明執(zhí)法資格。公務(wù)標(biāo)志多種多樣，可以是相關(guān)執(zhí)法證件，穿戴執(zhí)法制服，也可以佩戴相關(guān)的袖章、胸章以及其他標(biāo)志。在表明身份的基礎(chǔ)上，只要其行使了與其身份相適應(yīng)的行政權(quán)，不論時(shí)間、地點(diǎn)、有無命令、合法與否，一般都應(yīng)認(rèn)定為公務(wù)行為。

 

現(xiàn)在我們?cè)賮砜瓷鲜霭咐覀兿葟恼J(rèn)定公務(wù)行為的理論參考要素入手分析。從時(shí)間要素看，行為不是在上班時(shí)間實(shí)施；從命令要素看，沒有經(jīng)所在機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)；從職責(zé)要素看，甲、乙、丙三名公務(wù)人員濫用職權(quán)且實(shí)施了“把車交他人開走”這一超出職權(quán)范圍的行為。那么這一行為是個(gè)人行為，還是公務(wù)行為？我們?nèi)绻屑?xì)分析扣車的整個(gè)過程，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這完全是公務(wù)人員行使職權(quán)的行為，交通局是行政主體，且根據(jù)當(dāng)?shù)氐胤叫苑ㄒ?guī)，交通局具有對(duì)貨運(yùn)車輛檢查經(jīng)營(yíng)行為、規(guī)費(fèi)繳納情況以及作出行政處罰的職權(quán)，甲、乙、丙三人系交通局工作人員，實(shí)施檢、扣汽車行為時(shí)身著執(zhí)法制服，具有主體及權(quán)限法定性的特征。雖然實(shí)施行為不是在上班時(shí)間，但我國(guó)法律并沒有規(guī)定行政主體在下班時(shí)間不能對(duì)其職責(zé)范圍內(nèi)的社會(huì)行政事務(wù)進(jìn)行管理。也沒有賦予公民在下班時(shí)間遇有行政執(zhí)法人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，具有先行審查權(quán)，審查該項(xiàng)公務(wù)是否經(jīng)過批準(zhǔn)，只規(guī)定了行政相對(duì)人的服從義務(wù)。至于把所扣車輛交他人開走，這是公務(wù)人員違反執(zhí)法紀(jì)律，濫用職權(quán)的行為，并不影響本案公務(wù)行為的定性。

 

五、總結(jié)

 

如何區(qū)分公務(wù)行為和個(gè)人行為一直是行政法包括公務(wù)員法中比較棘手的一個(gè)問題。它往往構(gòu)成一個(gè)案件如何定性的前提，一個(gè)案件究竟屬于民法等法還是屬于行政法，首先要對(duì)當(dāng)事人的身份作出界定，透過行為的程序要件和實(shí)體要件，綜合各種因素予以判斷，從而正確地給案件定性。正確區(qū)分公務(wù)行為和個(gè)人行為是法律公正性的體現(xiàn)，是司法實(shí)踐活動(dòng)的切實(shí)要求，具有深遠(yuǎn)的理論意義和現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

 

 

 

【參考文獻(xiàn)】

 

［1］楊解君：《行政法學(xué)》，中國(guó)方正出版社2005年版。

 

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［3］關(guān)保英.：《行政法的價(jià)值定位》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版。

 

［4］王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版。