在我國行政訴訟中，調(diào)解被限制適用，除了賠償訴訟外其他行政訴訟不適用調(diào)解。《中華人民共和國行政訴訟法》第50條、67條規(guī)定，除賠償訴訟可以適用調(diào)解外，人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但在行政訴訟司法實(shí)踐中，卻普遍存在通過法院協(xié)調(diào)解決爭議而以原告撤訴方式結(jié)案的現(xiàn)象，行政訴訟調(diào)解問題已成為值得研究的法律現(xiàn)象。

 

一、行政訴訟撤訴制度與司法實(shí)踐脫節(jié)  

 

行政訴訟撤訴分為以下四種情形，一是原告申請撤訴；二是原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴；三是視為申請撤訴；四是按撤訴處理。對于申請撤訴與原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴這兩種情況，人民法院有審查的義務(wù)。被告對具體行政行為的改變正確合法，原告同意并申請撤訴的，法院可以準(zhǔn)許；被告對具體行政行為的改變不正確，為了規(guī)避訴訟而無原則地變更行政行為的，即使原告撤訴，人民法院也不準(zhǔn)許。如果人民法院查實(shí)原告的撤訴是由于他人欺詐、脅迫而提出的，亦不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予撤訴。

 

行政訴訟撤訴制度的設(shè)立，是對原告權(quán)利的司法保障。但在司法實(shí)踐中，法院往往怠于審查，原告撤訴大多數(shù)是受外力影響，在案外進(jìn)行和解。從撤訴的效果來看，由于案外和解協(xié)議不具有確定力。原告撤訴以后，就不得以同一事由向人民法院再次起訴，如果行政機(jī)關(guān)反悔不履行和解協(xié)議，原告就喪失了司法救濟(jì)的權(quán)利。其實(shí)，與其讓變相調(diào)解成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范。             

 

二、建立行政訴訟調(diào)解制度的基礎(chǔ)      

 

公權(quán)絕對不可處分，是行政訴訟不適用調(diào)解原則的理論依據(jù)。這種理論認(rèn)為，行政權(quán)屬國家公權(quán)，不同于民事權(quán)利，行政主體不能采取放棄行政職權(quán)的方式與相對人的和解。人民法院只能根據(jù)合法性審查的原則，對合法的具體行政行為判決維持，錯(cuò)誤的判決撤銷或有限變更。由于對經(jīng)濟(jì)與行政管理的社會需求不斷增加，傳統(tǒng)的管理行政逐步轉(zhuǎn)向以服務(wù)行政為特點(diǎn)的現(xiàn)代行政，表現(xiàn)為行政主體與行政相對方的合作。在合作的行政中，行政管理的實(shí)現(xiàn)常常是在與相對人的協(xié)商溝通中做出行政行為。

 

行政主體在法定條件下享有自由裁量權(quán)，是設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度的理論支撐。自由裁量權(quán)的行使，在某種意義上就表示行政主體對公權(quán)力有一定程度的處分權(quán)。行政主體擁有自由裁量權(quán)，也就意味著行政主體具備了與行政相對人調(diào)解的前提和基礎(chǔ)。

 

行政訴訟的目的要求建立調(diào)解制度。行政訴訟的目的是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。行政相對人一般提起訴訟的目的只是為了挽回?fù)p失或獲取利益，如果在訴訟上花費(fèi)大量的時(shí)間和金錢，并不符合保護(hù)行政相對人合法權(quán)益的邏輯起點(diǎn)，而通過調(diào)解會給相對人一個(gè)挽回?fù)p失的捷徑。從行政主體的角度上看，調(diào)解制度最終也是在維護(hù)行政相對人的權(quán)利。以保護(hù)行政相對人合法權(quán)益出發(fā)，以調(diào)解方式結(jié)案，行政相對人可以迅速快捷維護(hù)自己的權(quán)利，行政主體也降低了訴訟成本，增進(jìn)了政府與民眾理解，是對行政相對人一種最好的結(jié)局。 

 

三、對完善行政訴訟調(diào)解制度的建議

 

（一）明確行政訴訟調(diào)解的適用范圍

 

行政訴訟調(diào)解制度在范圍上并不適用于所有行政案件，具體行政行為合法案件、超越職權(quán)行政案件、違反法定程序的案件、主要證據(jù)不足的案件和涉及公民身份關(guān)系的行政案件，此五類案件只有合法有效與違法無效一元選項(xiàng)，故不存在適用調(diào)解的空間。對以下六類行政訴訟案件可以適用調(diào)解。

 

1、涉及行政自由裁量權(quán)的案件。自由裁量行為不同，它的內(nèi)容、方式、程度等法律、法規(guī)未作規(guī)定，行政機(jī)關(guān)有自由選擇的余地。人民法院在行政主體的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，行政主體改變其不合理的行政行為，使其行政更趨科學(xué)、合理，符合行政訴訟的根本目的。

 

2、因裁決民事糾紛產(chǎn)生的案件。因裁決民事糾紛引發(fā)的行政訴訟案件，大多由民事權(quán)益糾紛所致，而民事權(quán)益糾紛完全可由民事主體即行政訴訟中的原告和第三人協(xié)商解決，行政主體可以依據(jù)原告與第三人協(xié)商后的結(jié)果，作出變更、撤銷被訴具體行政行為，最后達(dá)到解決行政爭議的目的。

 

3、行政協(xié)議或行政合同案件。該類行政爭議主要是行政主體與行政相對人在履行行政合同的過程中引發(fā)的，因行政合同即是行政主體與行政相對人經(jīng)過協(xié)商后達(dá)成的協(xié)議，行政主體有權(quán)處分合同的標(biāo)的。因此，在行政訴訟中，雙方仍然可以進(jìn)行協(xié)商，通過調(diào)解的方式解決該行政爭議。

 

4、濫用職權(quán)的案件。由于濫用的職權(quán)屬于行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)，這就為行政機(jī)關(guān)重新調(diào)整自己的行為奠定了基礎(chǔ)，也使調(diào)解的適用成為了可能。

 

5、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤的案件。對適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的案件，在法院的主持下，行政機(jī)關(guān)和行政相對人對具體行政行為適用正確的法律、法規(guī)，心平氣和地達(dá)成協(xié)議，不僅使行政機(jī)關(guān)的違法行政行為得到了矯正，而且也維護(hù)了行政相對人的合法權(quán)益。

 

6、不履行法定職責(zé)的案件。行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，具體表現(xiàn)為拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。對于行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者拖延履行職責(zé)的案件，在行政訴訟過程中，如果仍有必要履行職責(zé)的，法院可以主持雙方進(jìn)行調(diào)解，促使雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，促使其及時(shí)履行。

 

（二）明確行政訴訟調(diào)解基本原則

 

一是合法原則。包括調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的禁止性原則，不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益兩個(gè)方面。這就要求在行政訴訟的調(diào)解中，人民法院不能為了換取相對人接受調(diào)解的條件而放任行政主體超越或放棄其行政職權(quán)，以行政權(quán)作交易，也不能站在行政主體的立場上壓制相對人。既要平等保護(hù)各方當(dāng)事人，又不能損害國家利益、公共利益和他人的合法利益。

 

二是自愿原則。自愿原則是行政訴訟調(diào)解的本質(zhì)屬性和核心原則。人民法院在審理行政案件時(shí)，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人自愿原則，在查明事實(shí)、分清是非、明確責(zé)任的基礎(chǔ)上，說服當(dāng)事人互諒互讓，依照法律、法規(guī)及有關(guān)政策的規(guī)定，讓雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議解決爭端，進(jìn)行調(diào)解。

 

三是調(diào)審結(jié)合原則。訴訟中調(diào)解往往以一方放棄部分權(quán)利為代價(jià)，行政訴訟的目的是維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督、支持行政主體依法行政。行政訴訟調(diào)解也應(yīng)象民事調(diào)解、刑事附帶民事調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解一樣，選擇調(diào)審結(jié)合模式，不論是審前還是審判中，堅(jiān)持能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，妥善解決行政糾紛。

 

(三)規(guī)范行政訴訟調(diào)解的程序 

 

一是規(guī)范調(diào)解程序的啟動。對可適用調(diào)解的案件，調(diào)解程序的啟動主要應(yīng)由當(dāng)事人申請?zhí)岢觯嗣穹ㄔ阂部梢愿鶕?jù)具體案情，在查明事實(shí)、對具體行政行為的合法與否作出判斷后提出建議。鑒于行政訴訟的特殊性和復(fù)雜性，行政訴訟的調(diào)解應(yīng)有別于民事訴訟，不能適用簡易程序由獨(dú)任法官主持，而應(yīng)與行政審判的組織一致，實(shí)行合議制，且由審理該案的同一合議庭主持，以保證合議庭成員熟悉具體案情，發(fā)揮集體智慧，對案件作出準(zhǔn)確判斷。

 

二是規(guī)范調(diào)解次數(shù)與時(shí)限。具體行政行為是否合法決定著行政訴訟案件能否適用調(diào)解，因此，行政訴訟的調(diào)解只能在法院對具體行政行為是否合法作出明確判斷的庭審中或庭審后判決前的階段中，而不能適用于判決前的各個(gè)階段，這點(diǎn)應(yīng)與民事訴訟相區(qū)別。行政訴訟的調(diào)解只能在庭審中或庭審后判決前的兩個(gè)階段中進(jìn)行。為防止案件久調(diào)不決，以拖壓調(diào)，應(yīng)對調(diào)解的次數(shù)作出限制。為了與調(diào)解的階段相協(xié)調(diào)，調(diào)解的次數(shù)不應(yīng)超過兩次。

 

三是規(guī)范調(diào)解書的效力。為節(jié)約有限的司法資源，避免當(dāng)事人在調(diào)解時(shí)的隨意性，以增強(qiáng)其責(zé)任感，在行政訴訟案件的調(diào)解中，如果當(dāng)事人達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，法院審查認(rèn)可后應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)各方簽收即具有法律約束力，任何一方不得反悔。行政訴訟確立調(diào)解制度，應(yīng)將調(diào)解結(jié)案作為法定的結(jié)案方式作出規(guī)定，賦予調(diào)解書與判決書同等的法律效力，一方不履行的，對方可申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。