一、辯護(hù)人的歷史演變

 

辯護(hù)人的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了一個漫長的過程。據(jù)史料記載，在公元前六世紀(jì)至公元前四世紀(jì)的古希臘雅典共和國時期已經(jīng)出現(xiàn)了一些能言善辯的雄辯家。根據(jù)當(dāng)時雅典法律的規(guī)定，只有雅典的男性公民（奴隸除外）才享有起訴權(quán)，異邦人只能通過他的”保護(hù)人”才能起訴[1]。公元前594年雅典執(zhí)政官梭倫發(fā)起了著名的改革行動，其中一項便是設(shè)立了赫里埃，即所謂的陪審法庭。該法庭不僅允許當(dāng)事人之間進(jìn)行相互辯論，而且還允許當(dāng)事人聘請”保護(hù)人”為他們撰寫辯護(hù)詞并在法庭上宣讀，同對方進(jìn)行辯論。因為”保護(hù)人”的言論可以在很大程度上影響法官的判決結(jié)果。這些”保護(hù)人”也起到一些辯護(hù)人的作用。這便是辯護(hù)人的最早萌芽時期。

 

后來，隨著古希臘的衰落，古羅馬便成為了西方文明的中心。在古羅馬共和國時期，隨著其商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品交換日漸頻繁，其法律制度也日益完善，法律變成了一門復(fù)雜的科學(xué)。于是職業(yè)的法學(xué)家便應(yīng)運而生了。并且由于奴隸制社會國家公共權(quán)力對社會沖突的介入并不深入, 雖然”國家承認(rèn)受到損害的人有獲得正義的權(quán)利, 但當(dāng)時還僅限于對私人之間的復(fù)仇加以疏導(dǎo), 限于對復(fù)仇規(guī)定某些大致的規(guī)則, 提供不持偏見的’裁判員’,以監(jiān)督復(fù)仇活動的進(jìn)行, 使之符合這些規(guī)則”[2]。因此, 在彈劾式訴訟模式下,刑事控訴并不是由國家公共權(quán)力機(jī)關(guān)所提起的, 而是由被害人以私人身份直接向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提起自訴, 控辯雙方在訴訟中的地位平等、權(quán)利對等。同時, 由于在奴隸制社會初期還保留有相當(dāng)程度的原始氏族社會的民主遺風(fēng), 比較重視對個人權(quán)利的保障和通過民主的方式解決爭議, 因此, 在訴訟程序的設(shè)計上, 注重的是程序的民主性和平等性, 原被告雙方都被視為是訴訟程序中的主體,國家審判機(jī)關(guān)(裁判員) 在保障原告一方權(quán)利的同時也重視對被告人權(quán)利的保護(hù)。[3]再加上當(dāng)時的法律與告示很多，普通的當(dāng)事人便很難自己在法庭上為自己進(jìn)行有效的辯護(hù)，因而當(dāng)時精通法律的許多法學(xué)家便來充當(dāng)了辯護(hù)人這一角色。公元前3世紀(jì)，羅馬皇帝以赦令的形式確認(rèn)的他們的地位，并允許他們在提供法律服務(wù)時可以向當(dāng)事人收起一定的費用。公元前1世紀(jì)律師制度正式確立，這時不僅采用了”律師”的名稱，而且還形成了律師職業(yè)階層。公元3世紀(jì)羅馬帝國加強(qiáng)了對律師的管理。將律師分為從業(yè)律師和候補(bǔ)律師，還產(chǎn)生了專門的刑事辯護(hù)人--”阿多克梯斯”。[4]這是彈劾式訴訟模式下對辯護(hù)人角色的最初定位。但這并不完全是現(xiàn)代意義上的”辯護(hù)人”, 因為他僅僅是代表當(dāng)事人出庭參加訴訟, 本身并不具有獨立的訴訟地位, 他在訴訟中必須也只能以當(dāng)事人的意志為依歸, 而不能獨立展開訴訟活動。國家也沒有賦予其固有權(quán)利, 他在法庭上的權(quán)利完全來自于當(dāng)事人的委托授權(quán)。因此,其在訴訟中的作用還是非常有限的。

 

從公元476年羅馬帝國滅亡，至公元1640年英國資產(chǎn)階級革命，史稱”中世紀(jì)”。在中世紀(jì)的封建制社會,歐洲大陸普遍實行糾問式訴訟。在這種糾問式訴訟中,控訴、辯護(hù)和審判三種訴訟職能的區(qū)分不復(fù)存在。控訴職能與審判職能由同一司法機(jī)構(gòu)承擔(dān),辯論程序被取消,辯護(hù)職能萎縮,乃至于消亡。這樣一來, 在刑事訴訟中,被告人所面對的就是擁有幾乎無限權(quán)力的國家司法機(jī)關(guān), 控辯平等無從談起, 被告人基本上處于毫無權(quán)利的地位,僅僅被視為一個任憑司法機(jī)關(guān)處置的”程序?qū)ο蟆?、”工作客體”。那么辯護(hù)人當(dāng)然也就更沒有權(quán)利了，那也就失去了其存在的前提和意義了。

 

在當(dāng)時的法國，雖然保留了極少數(shù)的辯護(hù)形式，但這主要適用于法官是僧侶，承擔(dān)辯護(hù)人、代理人職能的律師也一律是僧侶的宗教法院。在世俗法院，只有少數(shù)僧侶階層作為被告人時才允許辯護(hù)。而且，只要是法官宣布的”嚴(yán)重罪行的案件”就不允許被告人聘請辯護(hù)人。其它案件雖然允許被告人聘請保護(hù)人，但接受聘請，出庭的辯護(hù)只能是僧侶。這些僧侶律師參加訴訟的目的不是為了維護(hù)當(dāng)事人的合法利益，而是向當(dāng)事人灌輸宗教思想，教育其認(rèn)罪服刑。[5]直到13世紀(jì)法國施行全國性司法改革，受過系統(tǒng)法律教育，經(jīng)過宣誓、注冊登記的世俗律師才在法國開始出現(xiàn)，并逐漸取代了僧侶律師。但這種世俗律師實際上是封建國家的機(jī)器部件，并沒有為被告人辯護(hù)或代理發(fā)表意見的自由權(quán)。

 

在當(dāng)時的英國,刑事辯護(hù)制度被保留下來并得以發(fā)展。英國的法律辯護(hù)人大約萌芽于盎格紀(jì)時,改稱為narrator ,具有辯護(hù)人的意思。[6]這里所謂法律辯護(hù)人,是指協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行和完成法庭訴訟活動的人。最初,辯護(hù)人幾乎全是當(dāng)事人的親朋好友,而不是以訴訟為業(yè)的法律專家。約翰國王時期,辯護(hù)人作為一種職業(yè)已初顯端倪。到亨利三世時期,訴訟當(dāng)事人聘用法律專家進(jìn)行法庭辯護(hù)的現(xiàn)象越來越普遍,辯護(hù)人日益職業(yè)化。[7]尤其是從愛德華一世時起，君主法庭在英國的司法制度中占中心地位，世俗律師開始興起，世俗律師又分為辯護(hù)律師和初級律師。辯護(hù)律師是受一方訴訟當(dāng)事人的委托在法庭上為其進(jìn)行辯護(hù)的人。

 

17、18世紀(jì)，資產(chǎn)階級啟蒙思想家洛克、孟德斯鳩、盧梭等在政治方面提出”民主”、”自由”、”平等”、”博愛”、”天賦人權(quán)”等反對封建專制的口號，同時針對封建司法專橫制度，提出了”罪行相等”、”無罪推定”、”法律面前人人平等”的原則，主張用辯論式的訴訟代替糾問式的訴訟，被告人有權(quán)為自己辯護(hù)，也有權(quán)聘請律師為其辯護(hù)。這一切為控辯式訴訟制度的建立奠定了思想基礎(chǔ)。隨著資產(chǎn)階級革命取得勝利，資本主義國家先后將律師制度寫入憲法性文件，并在訴訟法中詳加規(guī)定，有的還制定了律師法，對律師制度做出專門性的規(guī)定。并且將一系列的辯護(hù)制度以法律的形式確定下來。如英國于1679年5月26日公布了《人身保護(hù)法》，第一次以成文法的形式確立了訴訟中的辯論原則和被告人的辯護(hù)權(quán)。1863年，英王威廉四世頒布法律規(guī)定：不論任何案件的預(yù)審或?qū)徟?，被告人都享有辯護(hù)權(quán)。1791年美國憲法修正案規(guī)定，被告人在一切刑事訴訟中享有法庭律師為其辯護(hù)的權(quán)利。1791年，法國制定的憲法規(guī)定，從預(yù)審開始時就不得禁止被告人接受辯護(hù)人的幫助。1808年，法國刑事訴訟法典確立了辯護(hù)權(quán)、辯論原則以及律師制度，規(guī)定被告人有自行選擇辯護(hù)人的權(quán)利，如果沒有辯護(hù)人參加訴訟，各種訴訟文書應(yīng)視為無效。[8]因此這一時期才產(chǎn)生了真正意義上的辯護(hù)人。

 

二戰(zhàn)以后，隨著被告人權(quán)利保護(hù)的國際化和加強(qiáng)，辯護(hù)人的權(quán)利也得到了相應(yīng)的發(fā)展。1945 年第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后在戰(zhàn)勝國的倡議下成立了聯(lián)合國，并通過了《聯(lián)合國憲章》。1948年12 月10 日，聯(lián)合國大會通過了《世界人權(quán)宣言》。1966 年12 月16 日，第二十一屆聯(lián)大通過了包括《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約任意議定書》的國際人權(quán)公約。這些公約與1990年第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》共同確立了國際公認(rèn)的被告人的各項基本訴訟權(quán)利以及辯護(hù)人的各項基本權(quán)利，形成了刑事辯護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)。至此，辯護(hù)人的在訴訟中的地位得到了國際社會的公認(rèn)。

 

二、對辯護(hù)人與被告人的幾個重要關(guān)系的重塑

 

在法律上的關(guān)系那就是權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。所謂重塑是指按照刑事辯護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)來對現(xiàn)在中國的辯護(hù)人與被告人的關(guān)系進(jìn)行改善。辯護(hù)人與被告人的首要關(guān)系便是權(quán)利代理關(guān)系。因為有了被告人的委托授權(quán)，律師才真正成為了辯護(hù)人，也才由此而延伸出律師的保密義務(wù)、被告人權(quán)益維護(hù)、調(diào)查取證權(quán)等關(guān)系。從辯護(hù)人的演變過程可以看出辯護(hù)人的存在是以被告人的辯護(hù)權(quán)的存在為前提的，因此權(quán)利代理關(guān)系便是被告人將自己的辯護(hù)權(quán)通過委托授權(quán)給辯護(hù)人，讓之代為行使。但是，這里的委托授權(quán)并不同于一般的委托，雖然被告人將自己的辯護(hù)權(quán)委托給了律師，他自己仍然有自我辯護(hù)的權(quán)利，律師只是幫助被告人行使辯護(hù)權(quán)。

 

律師的保密義務(wù)是被告人與律師建立信任關(guān)系，進(jìn)行合作的基礎(chǔ)，因此是有權(quán)利代理關(guān)系延伸出來的首要關(guān)系，當(dāng)首先論述。

 

保密義務(wù)按我國《律師法》第33條規(guī)定”律師應(yīng)當(dāng)保守的執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密, 不得泄露當(dāng)事人的隱私?！钡@個規(guī)定明顯是在偷換概念架空保密義務(wù)。所謂的國家秘密和商業(yè)秘密本身就已經(jīng)受到法律的保護(hù)的，即便這里不規(guī)定，依其它法律的規(guī)定律師也是不可以泄露的。至于當(dāng)事人的隱私按漢語詞典的解釋就是不愿告人或不愿公開的個人的私事。那么當(dāng)事人告訴律師的有關(guān)案情的信息關(guān)系到國家利益和被害人的利益那就不是其私事了，當(dāng)然也就不是隱私，那么律師也就可以不保守。再結(jié)合《律師法》第35條”律師在執(zhí)業(yè)活動中不得隱瞞事實”和《刑事訴訟法》第84條第一款”任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人,有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或舉報”的規(guī)定來看，律師不僅可以不保守有關(guān)案情的信息，而且還應(yīng)當(dāng)將其犯罪事實主動告訴檢察機(jī)關(guān)。我國出現(xiàn)律師轉(zhuǎn)作證人的事件也證明了這一點。中國為什么會這樣規(guī)定呢？這主要還是目的論思想在作怪。中國人一向認(rèn)為只要結(jié)果是好的，那么通過什么手段達(dá)到結(jié)果都是可以的，因為結(jié)果的好或正確也就可以證明手段的好或正確。所以既然律師所知道的被告人的犯罪事實有利于更好的打擊犯罪、維護(hù)社會秩序，那么當(dāng)然就應(yīng)該讓他說出來。但這在邏輯上是矛盾的，且也不符合刑事辯護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)及法治國家的通行做法。

 

首先在邏輯上，我們設(shè)立律師辯護(hù)制度的目的是為了實現(xiàn)控、辯、審的三角平衡，從而更好的打擊犯罪、保護(hù)無辜，實現(xiàn)公平正義。倘若律師將其所知道的被告人的與案情有關(guān)的事實都告訴檢察機(jī)關(guān)，那么律師就不是站在被告人的立場為之辯護(hù)了。而是成了檢察機(jī)關(guān)的偵查員了。那么控、辯、審的三角就失去了辯這一角，也就失去了平衡，正義又如何實現(xiàn)呢？！而且若律師不替被告人保守秘密，那被告人也就不敢請律師，或者即便請了律師也不敢將案情的全部事實告訴律師，而知道全部案情事實是律師進(jìn)行有效辯護(hù)的前提之一。這樣也會削弱辯護(hù)，使控、辯、審三角失衡，違背設(shè)立律師辯護(hù)制度的目的。而且從我國的實際情況來看（目前全國法院每年審結(jié)的刑事案件沒有辯護(hù)人的達(dá)到70%以上）律師辯護(hù)制度也確實沒有起到其應(yīng)有的作用。雖然我國律師辯護(hù)率低是諸多原因造成的，但律師的保密義務(wù)未明確也是其重要原因之一。律師辯護(hù)率低這其實是削弱了我國的法治，且影響和諧社會的構(gòu)建。

 

另外，從各民主法治的國家的立法來看,保密義務(wù)是律師的職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律,律師一旦違反此項義務(wù)有可能受到紀(jì)律處分或法律制裁。如日本《律師法》第23條規(guī)定”律師或曾任律師的人，有權(quán)利和義務(wù)保守其職務(wù)上所得知的秘密，但法律另有規(guī)定時，不在此限。”美國《律師職業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定”除非委托人同律師磋商后表示認(rèn)可，律師不得公開同代理有關(guān)的案情?！绷硗飧鶕?jù)聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第22條規(guī)定：”各國政府應(yīng)確認(rèn)和尊重律師及其委托人之間在其專業(yè)關(guān)系內(nèi)所有聯(lián)絡(luò)和磋商均屬保密性的”。由此可見律師的保密義務(wù)已是國際公認(rèn)的了。我國要建立文明法治的和諧社會，則應(yīng)當(dāng)同國際接軌，在法律中明確律師的保密義務(wù)。

 

保密義務(wù)是律師成為辯護(hù)人的基本前提，而被告人權(quán)益維護(hù)義務(wù)是才是辯護(hù)律師的主要任務(wù)，這才是被告人請律師的目的所在。那么何謂被告人的權(quán)益維護(hù)呢？首先得解釋被告人的權(quán)益。根據(jù)我國《律師法》（2007年修正）第31條”律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益”的規(guī)定可以看出此處所說被告人的權(quán)益是指被告人的”合法權(quán)益”。如若是這樣，便會產(chǎn)生邏輯上的矛盾。正是由于被告人的犯罪事實或犯罪嫌疑還不能充分認(rèn)定才使被告人的行為合法與非法的界線變得模糊，而法院的判決便是給這種模糊一個最終的答案。若要求辯護(hù)律師一開始就是維護(hù)被告人的合法權(quán)益，那么就要求律師在進(jìn)行辯護(hù)之前就得正確地判斷出被告人的行為哪些是合法的。而且律師的判斷還必須和法院的一致，否則他就會違法。但由于認(rèn)識的相對性以及認(rèn)識主體的個性差異，律師的認(rèn)識不可能都和法院的一致。這是矛盾之一。其二是若律師的判斷真的完全和法院的一樣了，那還要辯護(hù)干什么呢？而辯護(hù)制度設(shè)立的理論基礎(chǔ)之一就是通過控辯雙方的對抗，才能使法官擺脫偏見，做出不偏不倚的判決。其三是這還會與律師的保密義務(wù)相矛盾。例如當(dāng)辯護(hù)律師已知道一系列證據(jù)足以證明犯罪事實系被告人所為，而控訴方又證據(jù)不足時，除非法定情況，辯護(hù)人仍應(yīng)有保守職業(yè)秘密的義務(wù)。這樣，辯護(hù)人因不負(fù)證明責(zé)任而導(dǎo)致案件最終因控方證據(jù)不足而敗訴。此時，辯護(hù)人所維護(hù)的權(quán)益用前者之合法能夠涵蓋嗎？如果此時嚴(yán)格限定辯護(hù)人應(yīng)以維護(hù)被告人合法權(quán)益為目的，則辯護(hù)人自然應(yīng)有”放棄辯護(hù)”或”向司法機(jī)關(guān)舉報”之責(zé)任。因此律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)被告人的權(quán)益，而其是否合法則是有法院來判決的。那么律師怎樣才算是盡到了權(quán)益維護(hù)的責(zé)任呢？

 

概括起來就是律師應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有效辯護(hù)。我國《刑事訴訟法》和《律師法》只是規(guī)定了律師的維護(hù)被告人權(quán)益的責(zé)任，卻沒有規(guī)定檢驗律師是否盡到責(zé)任的有效辯護(hù)義務(wù)。但律師的有效辯護(hù)卻是非常重要的，因為如果辯護(hù)律師并未能盡到其應(yīng)盡的責(zé)任,為被告人提供有效辯護(hù)，甚至因為律師的介入使被追訴人陷入更加不利的境地,那么律師的行為就違背了被告人請律師的目的，也不符合設(shè)立辯護(hù)辯護(hù)律師制度的目的--法律規(guī)定被告人有獲得律師幫助的權(quán)利，正是考慮到律師的專業(yè)性能幫助被告人更好地行使辯護(hù)權(quán)，實現(xiàn)控辯平衡，以維護(hù)其權(quán)益和社會正義。因此，有效辯護(hù)是保障被告人充分有效行使其辯護(hù)權(quán)，保證控辯平等，從而實現(xiàn)公正判決的必要條件之一。

 

那么，何謂有效辯護(hù)呢？ 我們得從它的反面--無效辯護(hù)去理解。從理論上講，”無效辯護(hù)與有效辯護(hù)對應(yīng),是隨著辯護(hù)權(quán)理論的不斷發(fā)展和辯護(hù)權(quán)權(quán)利保障機(jī)制的日漸完善而出現(xiàn)的一個概念”[9]。從制度層面看，所謂無效辯護(hù)制度產(chǎn)生于美國，”是指律師的辯護(hù)行為中出現(xiàn)嚴(yán)重瑕疵而導(dǎo)致影響訴訟結(jié)果的公正性，一旦律師的行為被上級法院宣布為無效行為，原審法院的判決就將被撤銷并發(fā)回重審，以此保障被指控人的憲法意義上的辯護(hù)權(quán)。”[10] 由此可以看出所謂無效辯護(hù)制度其實是對律師沒有實現(xiàn)有效辯護(hù)的一種救濟(jì)手段，以確保被告人獲得了確實有效的辯護(hù)。那么怎樣判斷律師的行為是屬于無效辯護(hù)呢？。首先，法院必須確定律師的辯護(hù)行為是否存在缺陷；其次，法院必須確定律師的缺陷行為對被告人的辯護(hù)是否帶來損害和不利，在檢驗前一”缺陷行為”標(biāo)準(zhǔn)時，法院應(yīng)當(dāng)查明律師的行為是否低于合理的客觀標(biāo)準(zhǔn)。例如在以下案例中李崢律師的行為就屬于”缺陷行為”。案情是曾為國內(nèi)臺球界名人的李崢在2006年到2007年初，以自己有門路購買到天通苑經(jīng)濟(jì)適用房房號為誘餌，騙取王某等30余位購房者好處費200余萬元。被指控犯詐騙罪。其律師在庭上為其辯護(hù)時說”我不為他做無罪辯護(hù)，而且我認(rèn)為李崢的行為比詐騙罪還嚴(yán)重，應(yīng)該屬于非法集資或是合同詐騙什么的……”根據(jù)刑法的規(guī)定集資詐騙罪的法定刑比詐騙罪高。這種做重罪辯護(hù)的行為明顯就是對被告人的辯護(hù)帶來損害的”缺陷行為”。在檢驗后一”不利后果”標(biāo)準(zhǔn)時，法院要求被告人必須證明存在一種合理的可能性，即如果沒有律師的錯誤行為，訴訟結(jié)果將會不同。[11]例如在沒有及時提出上訴的情況下,被告人可以主張律師沒有就上訴問題與其商議,否則他將會及時上訴。當(dāng)然在我國設(shè)定無效辯護(hù)制度時，還可以更加具體明確的規(guī)定判斷標(biāo)準(zhǔn)。

 

由于無效辯護(hù)制度產(chǎn)生與于美國當(dāng)事人主義的訴訟模式下，因此有的學(xué)者認(rèn)為我國不適合引進(jìn)這項制度。但我認(rèn)為其實不然，首先，雖然我國現(xiàn)在的訴訟模式主要還是屬于職權(quán)主義的，但律師的一些明顯的缺陷行為卻同樣會對被告人的辯護(hù)產(chǎn)生極為不利的影響。如上面所說的律師沒有就上訴問題與被告人商議，導(dǎo)致沒有上訴。又如律師該提出的證據(jù)沒有提出，律師該主張的權(quán)利沒有主張。根據(jù)我國《律師法》第54條的規(guī)定，律師的這種損害當(dāng)事人權(quán)益的行為只需民事賠償即可。但這限于刑事訴訟程序之外,與被告人已被追究的刑事責(zé)任毫不相干。如果被告人已經(jīng)因律師的辯護(hù)不力被定罪判刑,律師承擔(dān)責(zé)任的方式實際上無法救濟(jì)被告人在刑事訴訟中受到侵害的程序權(quán)利和實體權(quán)利。而且現(xiàn)有的刑事上訴制度也無法救濟(jì)被告人獲得有效辯護(hù)的權(quán)利。刑訴法規(guī)定的二審法院改判或者撤銷原判、發(fā)回重審的情形只有兩類,一類是第189條規(guī)定的情形，屬于對一審案件實體問題的認(rèn)定；另一類是第191條規(guī)定的情形，均指一審法院在審理案件過程中違反法律規(guī)定的訴訟程序。可見，對于一審過程中律師的失職行為，二審法院不會進(jìn)行專門的審查，也不能以此改變一審法院的判決。由此可見在我國無效辯護(hù)制度對于保障被告人的辯護(hù)權(quán)有著非常重要的作用，應(yīng)該設(shè)立。

 

維護(hù)被告人利益是辯護(hù)律師的主要義務(wù)，但在中國，辯護(hù)人怎么維護(hù)被告人的利益辯護(hù)人卻不是聽從被告人的意志，而是進(jìn)行所謂的”獨立辯護(hù)”。根據(jù)我國《律師法》（2007年修正）第三十一條”律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益”規(guī)定以及中華全國律師協(xié)會制定的《律師辦理刑事案件指引》第五條”律師擔(dān)任辯護(hù)人或為犯罪嫌疑人提供法律幫助，依法獨立進(jìn)行訴訟活動，不受委托人的意志限制”的規(guī)定可以看出所謂獨立辯護(hù)是指辯護(hù)人在為被告人進(jìn)行無罪或輕罪辯護(hù)時，不受被告人的意志控制，只要依據(jù)法律和事實進(jìn)行辯護(hù)就行。此種規(guī)定的理由之一是所謂的維護(hù)委托人合法權(quán)益的內(nèi)在要求。即當(dāng)事人因缺乏法律專業(yè)知識和技能而聘請律師，如果律師不獨立行使辯護(hù)權(quán)而隨意依照當(dāng)事人意見展開辯護(hù)，勢必使自己失去專業(yè)判斷，淪落到與委托人的一般水平，這必然損害委托人合法權(quán)益，使委托人的委托目的落空。這個理由看似合理，但其實卻是對當(dāng)事人的不信任--認(rèn)為當(dāng)事人沒有能力進(jìn)行判斷什么是好的，也是對律師能力的過高估計。首先我們得明白辯護(hù)權(quán)本來是只有當(dāng)事人才有的。由于當(dāng)事人并不精通法律，及行動上的不方便（被告人被采取強(qiáng)制措施），所以才請律師來協(xié)助其進(jìn)行辯護(hù)。我之所以用”協(xié)助”來形容律師的作用，是指律師的任務(wù)在于搜集調(diào)查證據(jù)、閱卷、對各種事項進(jìn)行法律上的分析等為辯護(hù)做準(zhǔn)備，但如何進(jìn)行辯護(hù)，及各種辯護(hù)事項的決定應(yīng)征得被告人的同意。因而我更愿意稱之為”協(xié)商辯護(hù)”。理由有四：

 

首先，從被告人請律師的目的來看，被告人自己本身是享有辯護(hù)權(quán)的，但是由于被告人一般都對法律不熟悉，且大都行動不便（被采取強(qiáng)制措施），所以才請律師來為其提供專業(yè)的法律意見，幫助其做出更加正確的判斷，以更好地行使其辯護(hù)權(quán)，維護(hù)其自身利益。因此被告人并沒有完全將辯護(hù)權(quán)交給律師，完全聽從律師的意思。

 

其次，從被告人的心里來看，如果被告人在委托律師過后便將所以事項的全部交由律師處理，而自己沒有權(quán)利對事關(guān)自己未來命運的辯護(hù)事項進(jìn)行決定，那被告人必然會產(chǎn)生一種心里上的無助感和恐懼感，而且也會使之對律師產(chǎn)生不信任--因為律師是依據(jù)法律和事實進(jìn)行獨立辯護(hù)，再加上律師自認(rèn)為自己是專業(yè)的而低估被告人的能力，所以便在有關(guān)辯護(hù)的許多事項上不對被告人進(jìn)行詳細(xì)的分析和解釋，致使被告人對自己所處的狀況都不勝了解。人本能的會對自己不了解的且關(guān)系自己命運的事產(chǎn)生無助的恐懼感了。因此，從尊重人的本能來看，應(yīng)當(dāng)讓被告人對有關(guān)辯護(hù)的事項進(jìn)行決定。這樣勢必要求律師將辯護(hù)的各事項對被告人進(jìn)行詳細(xì)的分析解釋，使之明白自己現(xiàn)在所處的境況，然后再做出決定。這樣即便是最后被判刑了，那被告人也會覺得無怨無悔。這也會增進(jìn)被告人與辯護(hù)人之間的信任。更有利于辯護(hù)。

 

再次，根據(jù)經(jīng)濟(jì)人理論，只有人自己才是自己利益的最佳判斷者。即便是律師絕頂?shù)膬?yōu)秀能夠完全準(zhǔn)確的選擇各種最有利被告人無罪、輕罪的辯護(hù)，使法官做出最有利于被告人的裁判。但有時被告人的利益不僅僅在于裁判上，還有其它的諸多裁判之外的利益。更何況并非所有的律師都能保證自己絕對能夠?qū)λ惺马椬龀鲎罴训呐袛?，若是其判斷一旦不?zhǔn)，那么他自己卻不用承受這種判斷帶來的不利后果，而被告人卻要承受這種非自己的判斷所帶來的一切不利后果。這對被告人來說，他怎么能夠接受呢！

 

最后，從法律原理來看，律師也應(yīng)尊重被告人的意志。律師與被告人簽署的《刑事案件律師辯護(hù)代理合同》的性質(zhì)屬于平等主體之間委托代理合同。依民事委托合同的性質(zhì)受托人須得忠實于委托人指示，受托人要嚴(yán)格按照委托人的意志和指示辦理委托事項，否則就是違約。

 

當(dāng)然我說律師應(yīng)當(dāng)尊重被告人的抉擇，并非要求事無巨細(xì)必須一一事先征得被告人的同意。對于大多數(shù)要求即刻決斷的問題，可以推斷律師接受了被告人賦予的決定權(quán)。然而，律師不應(yīng)該忘記這樣一種問題意識--必須時刻提醒自己檢驗自己的辯護(hù)與被告人的意愿的符合與否。對能夠事先與被告人商酌的問題，應(yīng)盡量與被告人商議，聽取被告人的意見。尊重被告人的意見，也并不意味著從最初起就要求被告人做出決定，并立刻對其無條件地予以附和。律師應(yīng)當(dāng)將自己認(rèn)為最為妥善的方針告知委托人，同時說明該方針的預(yù)想效果、危險以及其他可能的選擇。之后，如果委托人希望采用別的方針的話，應(yīng)當(dāng)充分聽取其理由，提出幫助委托人做出最妥善選擇的建議。律師如果只是對委托人的意見唯唯諾諾，而不經(jīng)過上述過程的努力，就不能認(rèn)為是盡到了其作為辯護(hù)人的責(zé)任。[12]

 

另外，也別誤認(rèn)為尊重被告人的意見，讓被告人抉擇，就是完全依被告人的意志行事。如若被告人提出一些不合法的要求，依據(jù)《律師法》第三十二條第二款”律師接受委托后，無正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)或者代理。但是，委托事項違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或者代理”的規(guī)定拒接辯護(hù)。

 

當(dāng)然也不是要求律師就失去自己的判斷，律師完全可以并且應(yīng)當(dāng)在認(rèn)識上獨立于被告人，對案件的事實真假等有自己的判斷和見解，而不是完全聽被告人所說的。

 

通過以上論述可以看出權(quán)利代理是辯護(hù)人與被告人之間的最先產(chǎn)生的關(guān)系，是其它關(guān)系的前提和基礎(chǔ)，也是律師成為辯護(hù)人的基礎(chǔ)；保密義務(wù)則是辯護(hù)人與被告人建立信任關(guān)系，繼續(xù)合作的基礎(chǔ)；權(quán)益維護(hù)是辯護(hù)人的主要義務(wù)，是辯護(hù)人與被告人關(guān)系的核心，有效辯護(hù)乃是檢驗辯護(hù)人是否盡到權(quán)益維護(hù)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，也是保障被告人的辯護(hù)權(quán)的到充分行使的條件；而協(xié)商辯護(hù)則是尊重被告人在訴訟中的主體地位和全面維護(hù)被告人利益的要求。但我國現(xiàn)行法律對以上幾種辯護(hù)人與被告人的關(guān)系的處理上還存在諸多不足。隨著我國經(jīng)過改革開放、加入世貿(mào)組織等，我國已經(jīng)完全成為國際大家庭的一員了。我們要建立民主法治的和諧社會，就要與國際接軌，那么法律制度也應(yīng)當(dāng)與國際社會公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)靠攏。因此在處理辯護(hù)人與被告人的關(guān)系上也就應(yīng)當(dāng)向著刑事辯護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)和民主法治國家的通行做法靠近。

 

 

 


[1] 譚兵：《律師法學(xué)》、2005、年版、法律出版社第、14頁。

[2]〔法〕卡斯東.斯特法尼等:《法國刑事訴訟法精義》羅結(jié)珍譯、中國政法大學(xué)出版社1998版。

[3] 謝佑平：《生成與發(fā)展: 刑事辯護(hù)制度的進(jìn)化歷程論綱》，法律科學(xué)。

[4] 田文昌：《律師制度》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第13頁。

[5] 《中外律師制度縱觀》

[6] 程漢大:《英國法制史》、齊魯書店2001 年版、第119 頁。

[7] 陳興良：《為辯護(hù)權(quán)辯護(hù)---刑事法治視野中的辯護(hù)權(quán)》、法學(xué)2004 年第1 期。

[8] 田文昌：《律師制度》、中國政法大學(xué)出版社2007年版、第15頁。

[9]林勁松：《美國無效辯護(hù)制度及其借鑒意義》、華東政法學(xué)院學(xué)報、2006 (4) 。

[10]葉貴炎：《論公務(wù)員財產(chǎn)申報制度》、理論界、2006 (11)。

[11]林勁松：《美國無效辯護(hù)制度及其借鑒意義》、華東政法學(xué)院學(xué)報、2006 (4) 。

 

[12] 彭勃：《刑事辯護(hù)中律師與委托人的關(guān)系》、北京科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)、 2001年5月第17卷第2期。