在刑法的發展過程中，一度付諸實踐的絕對確定的法定刑模式逐漸讓位于相對確定的法定刑模式。相對確定的法定刑模式，為法官留下了自由裁量空間，能有效地發揮法官的主觀能動性，避免因規則帶來的刻板導致法律適用的僵硬。

 

法官的刑事自由裁量權對提高刑事司法水平，構建公正的刑事司法制度具有重要意義。但我國目前相關法律及配套制度不完善，裁量權的不當行使現象廣泛存在，甚至引發了嚴重的司法腐敗問題。正如戴維斯所說，“當裁量權使用得當時，它就是一種工具；它也可能像一把斧頭，可做傷害和謀殺之用”[1]。因此需要加強對法官刑事自由裁量權合理化運作的研究，以規范法官的刑事自由裁量權，讓其沿著正確的軌道運行。

 

一、刑事自由裁量權的概述

 

（一）刑事自由裁量權的概念

 

刑事自由裁量權與民事、行政自由裁量權構成了自由裁量權，但與后兩者相比，刑事自由裁量權是一個更為復雜的領域。有的學者指出，刑事自由裁量權，是指在法律沒有規定或者規定有缺陷時，法官根據法律的授權，在有限的范圍內按照公正原則裁判刑事案件的權力。[2]還有學者認為，刑事自由裁量權是指在刑事審判過程中，法官在遵循罪刑法定原則、嚴格遵循法定程序進行審判的前提下，不受外界影響，本著公正、合理使用刑事法的精神，對于具體審判程序中的自由證明事實應當采取何種證明方式、是否發動法院的調查取證權、對于臨界行為該如何定性，以及如何合理量刑等問題近行處理的權力。[3]另有學者認為，所謂刑事自由裁量權就是指在刑事法律沒有規定或者刑事法律規定不夠明確、具體，因而存在缺陷時，由法官根據法律的授權，在刑事法律規定的有限范圍內，本著公正、合理地適用刑事法律的精神，對具體刑事案件進行處理的權力。[4]

 

根據以上定義，筆者認為，刑事自由裁量權是指司法人員（主要指法官）在刑事案件的處理中，在所適用的刑事法規則內容允許的范圍內，在兩個或者兩個以上的選擇項中進行斟酌并作出合理決定的權力。

 

（二）刑事自由裁量權的特性

 

1、不可或缺性

 

法律在制定過程中必須充分考慮到其穩定性，如果法律不具有穩定性，朝令夕改必然會令遵循它的人無所適從，從而喪失法律的威嚴，久而久之必將導致社會秩序的混亂。但是沒有任何一部法律可以與千變萬化的現實世界做到完全的契合，以至于在實行中暢通無阻。所以法律必然會留有一定回旋的余地，給實施這部法律的人能夠根據社會的具體發展狀況作出合理的裁決。我國著名學者王明揚也曾指出，法治需要制定規則適用于一般情況，也允許對特殊情況具體處理，不受規則的束縛。[5]所以法律的穩定性內在蘊含著自由裁量，且二者相互依存，共同保證法律的暢通運行。

 

2、相對自由性

 

法官有權從兩個或者多個被授權的選項中挑選一個他認為最合適的作為行動方案，這就賦予了法官選擇的空間和權力。但法官的刑事自由裁量權并不是絕對的、任意的，而是相對的，應該在刑事法規則允許的范圍內，并且受到合法性、合理性的限制。

 

3、廣泛性

 

刑事自由裁量權在貫穿于刑事司法的全過程，具有相當大的運作領域。司法實踐中，法官在審理案件過程中，對每一起案件的事實認定和裁判結果的作出，無時無刻不體現著自由裁量權。

 

4、受約束性

 

法官自由裁量權是一種受約束的權力，不得任意濫用。這種約束主要地來自于兩個方面：一是法官要受到嚴格規則的限制，其應遵循公平正義的法律精神進行裁量，二是法官應該受到內部、外部權力的監督，避免其在人情、關系、賄賂等因素的影響下濫用手中的權力。

 

二、法官刑事自由裁量權存在的必然性

 

法官刑事自由裁量權的存在，具有客觀存在的必然性。具體說來，是由以下幾個因素決定的。

 

（一）成文法的局限性

 

刑法具有普遍性、明確性、穩定性等特征。這些特征保證了刑法的暢通運行，但在現實生活是復雜多變的，法律并不總能暢通運行。主要存在以下幾個問題：1、不合目的性。成文法是針對具有普遍性的對象——社會關系的共性而創設的，它舍棄了形形色色的具體人和千差萬別的具體行為不予考慮，為的是使法律具有普遍性和確定性，并因此獲得效率、安全價值。法律的普遍性使其只注意適用對象的一般性，而忽視其特殊性，犧牲個體正義來周全普遍正義，從而使法律可能違背自身的目的導致非正義。[6]2、不周延性。在一個法治國家，任何活動都應有事先公布的法律約束并受現行法律秩序的制約。但刑法相較于社會生活的豐富性、復雜性而言，其不可能對各種犯罪及其刑罰做出包攬無余的規定。絕大多數的立法歷史表明，立法機關并不能預見法官所可能遇到的情況。[7]這種由于立法者認識能力的有限性所決定的法律的不完備性，無疑需要實施這部法律的人在遇見與這部法律不想契合的案件時作出自己的解讀。3、模糊性。法律表現形式的語言本身存在局限性，其規制對象本身的連續性與模糊性，使得立法者無法用絕對明確的詞語將其表達準確[8]。在法律的具體實踐中，不同的人也存在不同的理解，并且差異可能會很大。刑法中經常使用的“情節嚴重”、“情節惡劣”即是如此。4、滯后性。成文法必須保持相對穩定，如果朝令夕改，人們就無法遵守了，法律權威性也就喪失了。然而對法律穩定性的追求，必然導致法律落后于社會發展，法官在運用法律規則時就不得不根據社會實際情況進行應變。

 

（二）法律價值選擇的沖突

 

法律承載著人們多元的價值追求。而法律的價值選擇是極為艱難的，顧全了效率與安全，個別正義和周延性難免為之犧牲；若將個別公正作為法律的首要價值選擇，法律將失去普遍規范的意義而淪為具體命令，效率問題便會凸顯出來……[9]成文法在制定時雖然已盡可能兼顧人們的價值追求，但要滿足這些存在著內在矛盾沖突的價值，總會力不從心，有時甚至無能為力。但問題總得需要解決，這時法官的自由裁量權就被推上了前臺，從而滿足社會生活對法律提出的不同價值追求。

 

（三）適用社會不斷發展的客觀要求

 

刑法適用于現在、規制著未來，決定它必須具有適應社會發展特性，具有靈活性。但同時法律具有穩定性的特征，這就提出了一個需要解決的問題：如何將刑法的靈活性寓于刑法的穩定性之中呢？唯一得辦法就是發揮法官的主觀能動性，通過其自由裁量權的行使，讓法律既不失靈活性，又確保穩定。

 

三、法官刑事自由裁量權的作用范圍

 

1、查清案件事實。查清案件事實，是正確適用刑法的前提。法官在審判時，案件已經發生，“事實”已經時過境遷，無法完全恢復到以前的場景，因此通過審查判斷證據認定過去的事實便成為一種滯后性的認識。特別是刑事案件的事實真相，經常在事先或事后有意無意地被假象所掩蓋，所以通過證據認定事實的問題就成為一個非常可能出現許多錯誤的過程[10]。用絕對客觀標準根本無法審查判斷證據，法官在此的主觀能動性便是不可避免的。法官對經過當庭質證的證據的證明力的大小以及是否被采用進行綜合的分析研究，鑒別真偽，判斷其是否確實、充分，從而對案件事實作出結論等方面都必然存在著司法能動性，都需要法官運用自由裁量權。

 

2、選擇刑法規范。法官在審判時需要在眾多法律條文中尋找出與本案相適用的具體刑法規范。這個環節被很多學者稱為“找法”的過程。但在某些復雜的情況下，找法對于司法裁量來說具有十分重要的意義。甚至可以說，只要準確地找到了適合于案件的法律，司法裁量就算成功了大半。[11]在案件事實已經查清的基礎上，法官需要對照刑法所規定的有關犯罪的犯罪構成，形成一個相似犯罪構成群的認識范圍，并進而在這些犯罪構成群中最終選定一個與案件事實最相吻合的犯罪構成。由于刑法有時規定的比較模糊，準確地把犯罪事實與犯罪構成連接起來并非易事，這就離不開法官對相關刑法條文的能動分析、解釋和判斷。[12]

 

3、確定刑期。確定刑期是在有證據證實被告人的某種行為已經構成犯罪的前提下，人民法院確定其承擔刑事責任的大小。刑法分則對對具體罪名規定的刑罰種類較多，并且每一種刑罰的幅度也較大，同時總則對有關從重、從輕、減輕等之做了原則性規定，但又沒有規定相依的配套執行規則，這無疑使法官在適用刑罰時擁有了較為廣泛的自由裁量權。

 

四、我國法官刑事自由裁量權存在的問題及成因 

 

我國雖已結束了無法可依的時代，立法正在走向健全，但離完善還有相當長的距離，在“宜粗不宜細“的立法思想指導下，已制定出的法律存在著規范不詳、彈性較大，可操作性差的問題，使得法官的刑事自由裁量空間較大，并且濫用裁量權的問題相當嚴重。[13]

 

第一，濫用刑事自由裁量權。刑事自由裁量權是經過刑法授權的行為，是一種法律允許的合法行為，就其本質而言，是一種具有專斷的權力，所以它很容易超越它的界限成為人們難以忍受的專橫。[14]刑事審判中自由裁量權的行使不符合法律授予這種權力的目的，表現為以權謀私、假公濟私、挾嫌報復等不正當動機。

 

第二，刑罰適用顯失公正。主要表現在法官在法律規定范圍內不適當地行使刑罰自由裁量權，造成明顯不合理、不公正。例如同責不同罰、不同責同罰、畸輕畸重、適用法律條款不全而導致顯失公正等。

 

在刑事審判中，自由裁量權的行使何以產生上述問題？歸結起來，主要有以下幾個方面的原因。

  （一）刑事立法不完備。我國刑法對量刑情節的規定主要存在以下缺陷：第一，法定情節的規定不夠全面、合理。雖然我國刑法規定的總則性法定情節已經很多，但諸如慣犯、再犯、坦白、悔罪、拒不認罪等沒有作為法定情節規定出來，也沒有規定這種情況發生后，應在哪個量刑幅度內量刑，使量刑情節的自由裁量權過于寬泛，常常導致刑事審判中自由裁量權的不均衡甚至是濫用。[15]第二，酌定情節的規定比較模糊。在司法實踐中對酌定情節的把握，不同的法官有著不同的認識，容易導致對酌定情節的認定、取舍和適用的隨意性。

 

（二）缺乏有效的控權機制。從司法實踐中的運行狀況看，由于法官權力的制度性規范不足，法官在違法方面的責任機制不健全，且缺乏來自當事人的有效制約，因而法官在實際中的裁量權的運作相當隨意。

 

（三）我國法官隊伍水平參差不齊。在我國，許多沒有受過法律訓練的司機、軍隊干部、工人可以當法官；沒有經過政法部門鍛煉、沒有辦過案子、沒有讀過法律的，可以到法院工作，法官幾乎成了大眾化的職業。至今為止，我國仍有相當數量的法官未接受過正規的法律高等教育。法官的整體素質不高，對裁量權的認識程度不夠深，大多數法官對法官裁量權的含義、適用條件以及如何正確合理地適用等問題知之甚少。低層次的知識結構加上個人利益傾向及感情好惡的不同，勢必影響法官刑事自由裁量權的合理化運作。

 

五、我國法官刑事自由裁量權的合理化運作

 

法官的刑事自由裁量權合理運行，無非從兩個角度出發，一個是外部規范，即通過外部規范對法官刑事自由裁量權進行規范；另一個是加強自身建設，法官只有不斷強化自身素質，才能保證正確行使自由裁量權。

 

（一）外部規范

 

  1、進一步完善我國的刑事立法。從立法上說，一方面應當給法官留有自由裁量的余地，如果立法過于嚴格細瑣，法官沒有自由裁量的余地，這種刻板僵硬的法律就難以使用復雜多變的現實社會需要[16]；另一方面，法官的自由裁量權過大，就會導致司法擅斷，必然會引起司法腐敗。針對我國刑法的立法缺陷，可以從以下幾方面加以完善：第一、涉及罪與非罪界限的一些問題，應當盡量地予以明確。第二、對于法定刑的規定，在刑種和幅度上不應該過于寬泛，應明確規定該罪在何種情況下適用什么樣的刑種以及相應的量刑幅度。第三、將酌定情節的規定進一步明確化。雖然我們承認酌定情節具有合法性，但嚴格來說，從我國現行刑法中找不到“酌定情節”一詞，因而我們修改、完善刑法時應對酌定情節予以明確規定，賦予其在量刑情節體系中應有的法律地位。[17]第四、對法定情節影響量刑的幅度進一步明確。對法定情節從重、從輕、減輕幅度的掌握是法官濫用刑事自由裁量權的一個重要原因。減輕限度，應分別不同情況予以不同的規定和完善；關于從重、從輕的限度及幅度，在不得突破法定刑上下限的同時，必須與具體的犯罪情節相適應。[18]第五、應當慎重使用立法語言，避免由于立法語言的不嚴謹，導致法官刑事自由裁量權過大。

 

2、科學設定法官刑事自由裁量權的運作界限。任何權力都有其運行的邊界，都應該被控制在一定范圍內，否則就將走向反面，法官的刑事自由裁量權也不例外。裁量不是隨意，而是有其準據和目標。一方面我們承認法官應該具有一定的自由裁量權，以實現案件處理上的個別公正；另一方面我們又要警惕權力被濫用，損害法律的安全價值，造成更多的不公正。法官刑事自由裁量權的運作界限主要有主觀界限和客觀界限。主觀界限就是指在刑事司法過程中，禁止刑事判斷的恣意化；客觀界限，是指憲法所保障的基本權利以及規范刑事司法行為的一般法律原則，如平等原則、比例原則等等。

 

3、確保法官審判獨立。法官審判獨立是使其公正行使自由載量權的前提和保障，只有賦予其獨立的地位，才能確保其在審理案件過程中獨立思考，分析和判斷案件事實，充分發揮其主觀能動性。如果法官在審案中受到來自各個方面的干擾和壓力，其所謂自由裁量權也只能徒具虛名。所以，法官審判獨立即是對其行使自由裁量權的必要保障，同時也是對其裁量權的規制。

 

4、進一步提高法官隊伍的整體素質，培養和提高法官的專業品質和專業素質。法官是刑事自由裁量權行使的直接主體，所以人的因素在刑事裁量中發揮著重要的作用。要使人民法院的刑事自由裁量權，按照法律的要求運行，必須盡快提高審判人員的整體素質。為確保法官的素質，目前應著重采取的具體措施主要是，首先，進一步完善我國的法官任職資格制度，在政治標準、品德標準和專業標準問題上使之制度化和規范化。其次，法官的錄用或選拔要嚴格依法進行，堅持從嚴、從優的標準。最后，建立嚴格完善的培訓和辭退制度，確保法官隊伍的素質。

 

5、進一步加強對法官刑事自由裁量的監督。主要從以下幾個方面加強對法官刑事自由裁量的監督：第一，立法機關對法官刑事自由裁量行為的監督；第二，加強檢察機關對法官刑事自由裁量的監督；第三、加強審判機關內部的監督；第四，公民、新聞媒體對法官刑事自由裁量的監督。

 

（二）加強自身建設

 

任何關于自由裁量權的論述都透出對法官素質的關心，法官是行使權力的主體，只有法官的判決才能體現司法的正義，法官素質的高低往往也決定自由裁量權被賦予的程度。

 

1、要有崇尚法律的精神和信念。一個國家在治理社會時，必須把法律奉為治國之法寶或自由的保障，崇法必須也必將會成為國家或公民的一種精神和信念；沒有這樣的信仰，依法治國就只能是紙上談兵。法律是否發揮了應有的功能和價值，法律是否體現了應有的正義和公平，在很大程度上取決于國民特別是法官是否具有崇法的精神和信念；具有這種精神和信念的人，必然對法律也充滿著無限愛心和敬意，甚至把法律看成是自己的第二生命或可以獻身的事業，因而法律所體現的尊嚴和權威就非常理想。

 

2、要加強理論學習，提高對法律的立法旨意、法律的價值目標和刑事政策的理解能力。立法、司法解釋的局限性、抽象性、滯后性、法律術語的多義性都要求我們必須要有扎實的理論功底，才能解決好這些問題。要結合不同罪名的要求，不同罪名的法律特質來理解法律概念。

 

3、良好的品性和德行。法官之所以能夠擔當維護社會正義和良知的角色，不僅在于法官具有優秀的法律專業知識，還在于法官必須具備高尚的人品和道德素質。法官作為執法者，除了制裁罪惡，更要注意自己所代表的國家形象，必須處處嚴于律己。“公正”、“廉潔”等道德規范，同司法也有特別緊密地聯系，是司法工作中特別敏感、特別重要的道德規范，法官必須模范遵守。

 

法官刑事自由裁量權,是一個涉及刑事司法活動主體的重要理論問題,這個問題的解決對于提高我國的刑事司法水平,構建公正的刑事司法制度,具有重大的理論意義和實踐意義。但我國法官刑事自由裁量權的現狀應該讓我們清醒地認識到，要想實現法官刑事自由裁量權的合理化運作還有很長的路要走，還有很多工作要做。

 

 

 

 

參考文獻：

 

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[16]周道鸞主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第547頁。

 

[17]梁根林、張立宇主編：《刑事一體化的本體展開》，法律出版社2003年版，第307頁。

 

[18]黃祥青著：《多種量刑情節的適用原則與方法探討》，2003年第2期《人民司法》，第60頁。