[案件實例援引]

 

2010年7月，筆者處理了一起房屋行政登記案件，在審理過程中，發現被告房產管理局在發證前，沒有進行必要的產權審查，導致民事確權訴訟無法進行，從而引發了行政訴訟。為了化解行政爭議，筆者以及合議庭其他成員進行了多次協調，但都沒有進展。根據在案件協調過程中得到的信息了解到，被告在訴訟前后，已經明知發證程序違法，但由于發證行為是前任領導所為，現在的相關部門誤以為即使法院判決撤消證件，也不會導致政府主觀部門因行政錯案追究制度追究到自己，再加上不愿意為此事而輕易開罪前任領導，所以寧愿讓法院來判決撤消，也不愿意自己自行糾錯。根據這樣的情況，筆者在判決書即將下發之前，另行專門制作了司法建議，明確告知被告其行政行為存在的程序錯誤，建議其在七日內自糾。在司法建議發出后，被告意識到司法建議的告知，意味著現在的負責人已經對于本局行政行為存在的錯誤是明知，如果再不進行糾錯，一旦法院判決，自身責任難免受到追究。經過考慮，被告在規定的時間內，自行撤消已經發出的房屋所有權證。

 

這是筆者在近幾年里運用司法建議處理案件比較成功的一個范例，一直以來，筆者認為司法建議的落實是司法建議的生命力所在，如果司法建議得不到落實，那發司法建議就失去了意義。本文討論的主題，即是司法建議的技能與生命力。由于本文僅討論行政訴訟中的司法建議，故下文所稱司法建議如無特別說明，均指行政訴訟中的司法建議。

 

[前言]

 

盡管司法建議是人民法院審判活動的延伸，是法院的審判職權和任務之一，但它畢竟不是審判活動，不是法院裁判、決斷，而僅是建議，不具有強制執行的法律效力，這決定了司法建議的被動性，即只有被建議機關采納了司法建議，才能達到司法建議的目的。司法建議如果沒有得到很好的采納，也就失去了其應有的生命力。這其中，與司法建議在具體制作時的技能運用有著很大的關系，正如本文援引的案例，司法建議在什么時間發出，以及怎樣表達行政機關的行政行為瑕疵、運用什么樣的語氣、希望達到什么樣的預期效果，都會對司法建議能否被很好的落實和采納有著很大的影響。

 

一、“傲慢與偏見”——司法建議的落空尷尬了誰

 

1、司法建議的生命力影象

 

一樣的司法建議，不一樣的境遇 有的地方100%采納，有的地方70%“石沉大海”

北京日報曾發表一篇記者調查，說2006年北京的朝陽區法院、昌平區法院、第一、第二中級法院共發出172份司法建議，收到回函50份，反饋率僅為29%，“七成石沉大海”。

 這份調查出來后，引起社會的關注，北京市有關領導認為這是個重要問題，要求相關部門調查。不少人為司法建議受冷落而感嘆。有人在報上發表評論說：“司法建議落空尷尬了誰？”因為司法建議大多針對行政機關，因此，有人說這是司法建議遭遇到了行政機關的“傲慢與偏見”。然而同樣是法院的司法建議，江蘇省南京市的情況就大不相同。從2003年到2005年，南京市兩級法院共發出司法建議千余份，大多受到相關部門和單位的重視。人民法院報說，由于這些司法建議被廣泛采納，法院成了黨委、政府的決策參謀。山東省對法院的司法建議也普遍比較重視。山東大眾日報報道，近2年里，山東省法院發出司法建議萬余件，大部分得到重視和反饋。山東德州市中院去年發出司法建議100多份，被相關部門采納占80%以上。威海市中院從2004年以來共發出司法建議32份，被相關部門采納了30份，采納率為93.75%。江蘇省淮安市楚州區法院今年以來共發出司法建議20多份，全部被相關單位采納。不僅是回復，而且采納，百分之百地采納。 “司法建議能否產生作用主要取決于被建議單位領導的重視程度。”北京市朝陽區法院民一庭副庭長陳曉東說。[1]

 

2、虛擬的尷尬——面子背后的“主、仆”觀

 

對政府來說，司法監督是很重要的一種監督形式。而司法建議，又是司法監督的重要實現形式。司法建議因為是從教訓中得出來的，所以具有很強的針對性，實際作用不容忽視。但政府部門為什么會怠慢和冷落司法建議呢？筆者認為不排除有以下兩種可能性。一種是有些問題的政策性、專業性確實比較強，非本行業人士很難完全了解和掌握，主管單位也就認為“不值得”答復，比如車貸發放的審查手續等；一種是有些問題隱藏著錯綜復雜的利益關系，主管單位沒有能力、也不便馬上回復，比如眾所周知的人防工程產權歸屬等。

 

但是，更大的可能性，恐怕來自政府部門的一種“傲慢與偏見”，來自長期的“主”“仆”關系顛倒所形成的我行我素的作風和態度。在有些人看來，一個堂堂的什么什么機構或單位，向你區區一個法院“回答”和“復命”，實在是很沒面子的事情。長期形成的行政等級觀念，已經成為他們對待社會交往和處理社會問題的準繩。實際上，有些問題盡管棘手，有些建議盡管提得不夠“專業”，但只要你有個態度，有個說明，就足以體現你的誠意，說明你配合了司法工作，接受了一次可能有效也可能無效的監督。從這一點上說，一個政府能不能有效地接受監督，其實并沒有什么“技術性”的問題，主要是一個態度問題。而態度，有時決定了一切。[2]　

 

3、缺乏法律授權的司法建議更多立足于法院的社會責任感

 

“法律上對司法建議沒有專門規定，”北京市朝陽區法院民一庭副庭長陳曉東說，“所有法律法規中，只有3處提到司法建議”。《民事訴訟法》的第103條規定，有關單位妨礙法院調查取證，或拒不按法院協助執行通知書凍結或劃撥存款，拒不扣留被執行人的收入等，法院可向有關機關提出對這樣單位的主要負責人和直接責任人給予紀律處分的“司法建議”。《行政訴訟法》第65條規定，行政機關拒絕履行判決、裁定，一審法院可以向該行政機關的上級機關或監察機關提出給予單位主要負責人或直接責任人以法律處分的“司法建議”。接受“司法建議”的機關根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院。兩條法律可歸納為一個意思，即有關單位妨礙法院調查、不協助法院執行、不履行裁判時，法院可以建議該單位的上級或監察部門對該單位負責人予以紀律處分。 “單從現有法律規定看，司法建議的涉及面應該是很窄的。”中國青年政治學院法學副教授周澤說，“但是從現實和發展角度看，擴大司法建議范疇，對一些社會問題，對行政和企事業單位工作方面的問題提出建議，還是很有必要的，有很積極的社會意義”。周澤同時也認為，由于司法建議擴大應用范圍，缺乏法律授權，因而不具有強制性，接受單位也沒有執行的義務。司法建議僅僅就是建議而已，只具有道義上的宣傳、提醒效力。只是由于法院本身的特殊權威性，其效力更強而已。但法院這樣做體現出一種社會責任感，應該充分肯定。

 

“司法建議是什么性質，沒有法律規定也不好界定，”北京大學法學院副教授傅郁林說，“但可以說它不屬于司法權范圍，是司法權的一種拓展”。[3]

 

二、有所為、有所不為——司法建議的功能定位

 

司法權和行政權是有明確功能分區的，我們在行政審判工作中，發現有一些必須要及時處理和糾正的問題，但是，涉及到行政權力的運作，審判權不能直接處理，那么，這時候，司法建議就發揮著重要的橋梁作用。在實踐中，筆者發現，如何把握司法建議的范圍、內容，如何提高法官的司法建議技能，成為急切需要研究解決的問題。

 

1、“有所為”之基礎在于其建議性

 

司法建議是人民法院在行政審判之外，就審理中發現的問題向行政機關提出的建議。行政訴訟中的司法建議是指人民法院在行政審判中，對案件涉及的不宜由人民法院直接處理的問題或行政機關行使權力的瑕疵，向行政機關提出處理意見的活動。與行政審判的判決不同，司法建議不具有強制力，是否遵從，除法律有特別規定外，由行政機關自行決定；如何處理，也由行政機關自行解決。雖然如此，筆者仍然認為司法建議是人民法院行政審判權重要的延伸，因為司法建議并非沒有任何效力，作為司法機關向行政機關發出的正式公文，對行政機關是有著重要的指導和參考意義的，司法建議的有所為，正體現在其建議性這一點上。

 

2、“有所不為”表明司法建議功能的有限性

 

A、審查功能

 

這是從人民法院自身的角度看，司法建議可以起到對行政行為的審查功能，司法在監督行政機關依法行政的同時，也通過司法建議進一步體現人民法院的權威，通過司法建議間接糾正行政機關的不合理行為。

 

B、維權功能

 

這是從行政相對人的角度來看的，行政相對人的實際問題僅通過行政訴訟有時根本無法得到解決，由人民法院向行政機關提出適當的司法建議，可以更好地保護行政相對人的合法權益，有助于真正的實現案結事了，維護社會穩定。在更高的層面上看，行政機關接受司法建議后執法環境得到改善，也有利于維護更多潛在的行政相對人的合法權益。

 

C、監督功能

 

這主要是從行政機關的角度來看，司法建議是人民法院對其進行監督的重要方式之一。人民法院在行政審判過程中往往會發現很多司法無法解決但又必須得到重視和解決的事情，若置之不理，有悖監督行政機關依法行政這一行政訴訟的宗旨，也是對審判資源的浪費，在這種情況下向行政機關提出司法建議，無疑是在遵循司法有限審查原則的前提下對行政機關進行間接監督的有效方式。

 

三、司法建議的空間拓展

 

這是剛剛從事行政審判的法官經常要面對的問題，究竟哪些問題需要發出司法建議，哪些問題在審判職權調整范圍之外，因為畢竟法律規定的可以提出司法建議的情形范圍很窄，行政訴訟及司法解釋只規定了兩種提出司法建議的情形，所以實際操作中能有這樣的疑問也是很正常的，但是筆者以為，從涉訟行政行為的各相關因素來看，行政機關任何在法律上有瑕疵或不合理的行為，都有可能成為司法建議針對的問題，人民法院應在更為廣泛的范圍內具有提出司法建議的職權。

 

1、應訴人員素質

 

行政機關的應訴人員素質有時候直接影響著行政訴訟的順利進行，降低行政訴訟本應有的良好的社會效果。實踐中經常出現行政機關應訴人員素質較低，對基本的答辯期間把握不好，舉證常識缺乏，遺漏關鍵證據，對行政行為合法性要件舉證不全面，影響人民法院正常審理的情況，甚至出現了在一、二審中的陳述前后不一致，導致人民法院在證據認定上出現不應有的困難，直接影響對行政行為的合法性審查，非常容易引起行政相對人對行政審判公正性的質疑。對行政機關應訴應訴人員出現的錯誤，人民法院在審理過程中就應以恰當的方式及時指出，審理結束后應立即向行政機關提出司法建議，要求行政機關集中整頓培訓合格應訴人員，不得出現一些違反基本常識的低級錯誤。

 

2、行政機關對合理性問題的把握明顯失當

 

行政機關在行政處罰、行政裁決等行政行為中享有一定的自由裁量權，當行政機關的自由裁量權運用不當時，就產生了行政行為的合理性問題。根據我國行政訴訟法的規定，人民法院僅對行政處罰顯失公正的情況有變更權，對其他行政行為的合理性問題沒有進行司法審查的職權。但若行政行為確實存在合理性問題且影響到了行政相對人合法權益的實現，基于審判權的監督作用及司法為民的理念，人民法院也不能漠然視之，應就合理性問題提出司法建議。例如，房屋拆遷裁決的安置房屋對被拆遷人來說明顯不合理，雖不能以不合法為由撤銷拆遷裁決，但若僅作維持判決，被拆遷人的利益則難以得到保障，反而會助長行政機關不負責任地作出不當裁決。對此，人民法院可以通過司法建議，指出安置房屋存在的合理性問題并提出合理的解決方案，這樣，既堅持了合法性審查的司法審查原則，又很好地利用了司法建議這一補充手段解決了被拆遷人的實際問題，避免矛盾激化。對合理性問題的審查，關鍵在于掌握合理與合法之間的界限，需要法官充分熟悉行政行為的合法性要件，同時又要靈活運用利益平衡、司法為民等司法理念，判斷行政行為的合理性問題。

 

3、未影響合法性的程序瑕疵

 

不合法的行政程序可以通過行政審判糾正，對存在程序瑕疵但未影響合法性的行政行為，人民法院在作出維持或駁回訴訟請求判決的同時，可就行政程序的瑕疵向行政機關提出司法建議。例如，交通執法部門作出暫扣車輛或較大數額罰款等行政處罰之前的告知程序、調查取證制作證據的程序等，是行政機關經常存在瑕疵的行政程序，法官在行政訴訟中對此應予以特別關注。

 

4、抽象性規范性文件出現的適用矛盾

 

在立法尚不完善的現階段，行政機關大量的行政行為是依據抽象的規范性文件作出的，雖然這些規范性文件因屬于抽象行政行為而不屬于行政訴訟范圍，但根據司法解釋的規定，人民法院審理行政案件可引用合法有效的規范性文件。也就是說，人民法院對規范性文件具有有限審查權。經審查認為規范性文件不符合法律規定的，可以不予適用。對于不予適用的這些規范性文件，人民法院可以向相關行政機關提出司法建議，指出不合法之處，建議行政機關進行修改。此外，由于規范性文件數量多、范圍廣、內容龐雜，相互之間難免發生沖突或真空地帶。例如新、舊規定銜接中產生的問題、程序法和實體法的選擇適用中的矛盾等，人民法院若發現此類問題，也可提出司法建議，提醒相關行政機關予以重視并加以完善。

 

5、行政機關遺漏解決而嚴重影響地區穩定的其他行政處罰問題

 

行政機關遺漏應受處罰的當事人，引起地區范圍內其他相對人的心里不平衡，并進而引發訴訟，對這類型問題，人民法院在對行政行為進行司法審查的過程中，一旦發現，就應當及時引起重視。但基于審判權的復審性質，人民法院不宜直接處理，而應向行政機關提出司法建議，指明應當處理的問題，具體解決辦法由行政機關自行定奪。

 

四、制作者的反思——激活司法建議的生命力離不開特定的技能

 

司法建議是人民法院對行政機關進行間接監督的有效手段。由于司法建議和行政審判不同，沒有具體的操作規范和法律規定，法官提出司法建議的技能的培養至關重要。法官要對這一手段充分重視，在司法建議的尺度、范圍、內容各方面不斷提高技能，才能使司法建議的積極作用得到有效發揮。司法建議的目的是處理行政審判無法處理的問題，以促進行政機關依法行政、保障行政相對人的合法權益。基于這一目的，要提高建議水平，根據具體案件情況提出適當的解決問題的方案，進一步提高司法建議技能。提高司法建議技能，應當在以下幾個方面作出努力：

 

1、繁簡得當，把握界限。

 

對行政程序中的瑕疵，可以在指明問題所在的同時，提出具體的改進措施。對于行政機關在制定其他規范性文件中存在的問題，以及遺漏應受處罰的人等案外問題，則宜僅指出問題所在，具體的解決措施由行政機關自行處理。司法建議是行政審判的有益補充，法官既要嚴格控制二者之間的界限，不能互相代替，又要能夠靈活運用司法建議，充分發揮其積極作用。行政審判是對行政行為的合法性審查，而司法建議是在行政行為合法的前提下，對存在的瑕疵或不合理之處提出的建議。在指出行政機關存在的問題的同時，是否就處理方案提出具體意見，應視具體案情，根據案件及行政行為自身的性質而定，不能一概而論。要把握好建議內容的深度，既要做到有助于行政機關依法行政，又要注意不能逾越審判權與行政權之間的權力

界限。

 

2、于法有據，充分釋明

 

制作司法建議時，內容敘述清楚，幫助發送對象認真分析產生問題的原因，引導發送對象更充分地認清和把握工作中存在的不足和問題。同時，嚴格以法律法規和相關政策為依托，充分釋明提出建議的理由和根據，指明解決問題的可行性辦法、產生的社會效果及政治效果，對有多個解決方案的，列明解決方案，由發送對象自行選擇，充分發揮其接受司法建議的主動性。

 

3、加強學習，明察秋毫

 

做好這一點，必須要不斷加強學習，熟悉被訴行政行為依據的不同效力的各種規定，只有這樣，才能發現其中不合法或有沖突的地方。對相關行政執法程序也要做到全面掌握，才能洞察行政機關在執法程序中以及審判過程中存在的瑕疵。

 

4、換位思考，多做了解

 

要以司法為民作為審理案件的指導思想和基本理念，多從保護行政相對人的實體權利和程序權利的角度出發分析案件，更容易發現行政行為的不合理之處，在更廣泛的范圍上最大限度地發揮司法建議的積極作用。對于發送出的司法建議，及時與發送對象取得聯系，做好司法建議發送理由、根據的解釋工作，了解司法建議發送效果，交流經驗，改進措施，完善相關辦法。通過座談等形式了解發送對象的法律需求和法律困境，并對未發送書面司法建議的問題，提出口頭的司法建議，促進發送對象法律意識和管理、競爭水平的提高。

 

5、規范制作，統一發送

 

案件主審人在司法建議制作完畢后，應當先報部門負責人進行審查和把關。部門負責人認為可以發送司法建議的，由主管副院長審批，并進行統一編號，統一對外發送，保證制作和發送程序的嚴肅性。對于已發放的司法建議，建立嚴格的歸檔制度，將司法建議文本、所附法律文書、發送對象的反饋意見以及回訪記錄等按一定的案號及時歸檔。