【內(nèi)容提要】  在司法實(shí)踐中，民法基本原則成為法官彌補(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)范漏洞和空白、衡平個(gè)案正義與公平的基準(zhǔn)，成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁，法官適用民法基本原則進(jìn)行創(chuàng)造性司法是司法自身價(jià)值的體現(xiàn)，是法官司法活動的最高境界，也是現(xiàn)代司法的重要特征。本文從民法基本原則的適用特性和現(xiàn)狀入手，對法官如何適用民法基本原則進(jìn)行創(chuàng)造性司法提出了規(guī)范的要求，以期拋磚引玉，能夠引起大家對此問題的關(guān)注。

 

【關(guān)鍵詞】 基本原則  創(chuàng)造性司法  自由裁量權(quán)

 

一、我國民法基本原則在審判中的適用特性及適用現(xiàn)狀

 

（一）民法基本原則在審判中的適用特性

 

1、審判實(shí)踐中原則的適用過程不同于規(guī)則。這是由原則自身的特性決定的。原則不像規(guī)則具有明確具體的內(nèi)容，也沒有具體的權(quán)利、義務(wù)和法律后果的規(guī)定，他們的非規(guī)范性特征和采用的模糊概念，如“平等”、“公平”、“公序良俗”，“誠實(shí)信用”這些概念，使得在司法實(shí)踐中適用基本原則，對案件事實(shí)進(jìn)行的涵攝是與規(guī)則的適用完全不同的，而且由于原則的抽象形式，其適用就成為法律實(shí)踐中的真正難題。

 

2、審判實(shí)踐中原則的適用結(jié)果不同于規(guī)則。適用規(guī)則的方式是要么用，要么不用，并且要求案件的判決或爭端的解決與規(guī)則一致。但原則并不是以這么絕對的方式適用。原則提供一個(gè)以特定方式解決問題的理由，但并不要求結(jié)果與之完全一致。這是因?yàn)椴煌脑瓌t在不同的案件中具有不同的分量，還有可能相互抵觸。這使得原則的適用是一個(gè)比較、權(quán)衡、選擇的過程。而規(guī)則的有效和無效是無可爭議的，規(guī)則要么有效，要么無效。在一個(gè)案件中要么適用一個(gè)規(guī)則，要么不用，他們不可能在互相沖突時(shí)都保持有效，所以不存在價(jià)值重量之維度的比較、衡量。而原則即使相互抵觸，也可以都有效并具有法律約束力。

 

3、基本原則的適用具有規(guī)則適用不可取代的功能。對法而言，始終存在一個(gè)不能擺脫的矛盾：一方面法作為人的行為規(guī)范，不可朝令夕改，因而它必須是確定的、穩(wěn)定的；另一方面人類社會在一刻不停的發(fā)展、變化著。因此它要求法律必須是變通的和靈活的。自有成文法以來，因法的這一矛盾所導(dǎo)致的成文法局限性的克服問題就成了我們法學(xué)的歌德巴赫猜想，而歷史上關(guān)于如何克服法律局限性問題的種種探討，大致形成了兩種方案：一是絕對的自由裁量主義，一是絕對的嚴(yán)格規(guī)則主義，歷史證明這兩種方法都未能將法帶入通向完善之路。因而有了第三種方案，走兩個(gè)極端主義的中間道路。基本原則在成文法中的出現(xiàn)和適用就屬于這第三種方案。基本原則在各國近代民事立法中一直是作為柔性規(guī)定，彈性條款來彌補(bǔ)成文法由于其確定性引起的法律的滯后性、不合目的性及不周延性的局限性，同時(shí)又是成文法封閉的規(guī)則體系外的開放的價(jià)值輸入窗口。通過適用基本原則進(jìn)行創(chuàng)造性司法，一方面可以評價(jià)法律規(guī)則的正義性，在發(fā)生嚴(yán)重偏離正義的規(guī)則適用情況時(shí)，可為法官的裁判提供規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義；一方面通過結(jié)合法律解釋學(xué)，以法官對民法基本原則的解釋，包容社會發(fā)展帶來的多元和新增價(jià)值。因此民法基本原則適用的好壞緊密關(guān)系著民法及整個(gè)法目的的實(shí)現(xiàn)。

 

（二）基本原則在審判中的適用現(xiàn)狀

 

1、司法機(jī)關(guān)的消極適用。即應(yīng)當(dāng)適用而不予適用，比如誠實(shí)信用原則的適用，由于我們目前的司法體制現(xiàn)狀，在某些地方政府看來，以地方財(cái)政供養(yǎng)著法院，法院的胳膊肘就不能往外拐 。在當(dāng)?shù)仄髽I(yè)與外地企業(yè)發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)，法院迫于政策壓力，難以擺脫地方保護(hù)主義的影響，公平、公正只能是一句空話。

 

2、司法機(jī)關(guān)的積極使用。即將其作為一支“口袋”，任意適用。比如公序良俗原則在“張學(xué)英訴蔣倫芳”一案中的適用，法官用公序良俗排除當(dāng)事人的遺囑自由的裁判，引起了理論和實(shí)務(wù)界極大的爭論。   

 

二、法官適用民法基本原則創(chuàng)造性司法存在的問題

 

（一）法官對基本原則適用的判斷缺乏客觀性

 

1、法官的法律發(fā)現(xiàn)活動不能完全徹底、全面。法律適用的基本要求是有規(guī)則的依規(guī)則，“法律發(fā)現(xiàn)”的主要任務(wù)是法官盡可能全面徹底的尋找個(gè)案裁判所應(yīng)適用的規(guī)則。當(dāng)出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用時(shí)，法律原則才可以所謂彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)生作用。

2、法官選擇法律原則以排除規(guī)則的適用缺少規(guī)范的技術(shù)和方法。當(dāng)適用法律規(guī)則會導(dǎo)致個(gè)案的極端不公正時(shí)，此時(shí)法官需要借助法律原則對規(guī)則的合目的性進(jìn)行審查，但是如何判斷規(guī)則的適用在何時(shí)何種情況下極端違背正義呢，這一過程是個(gè)難題。

（二）基本原則涵攝具體法律事實(shí)缺乏理論指導(dǎo)。純粹的法律原則由于未明示人們的行為標(biāo)準(zhǔn)和法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)，包括行為之法律后果，因此是很難適用于個(gè)案作為案件事實(shí)的涵攝規(guī)范的。所以怎樣具體化法律原則為裁判標(biāo)準(zhǔn)首先是一個(gè)法律技術(shù)難題，現(xiàn)在僅有的民法學(xué)著作如梁慧星的《民法解釋學(xué)》和徐國棟《民法基本原則解釋》，對此問題有專門的研究，而這相對于實(shí)踐的需要確實(shí)少之又少。

 

（三）基本原則之間的沖突解決缺乏理論指導(dǎo)。基本原則的沖突既包括在一個(gè)特定的案件中，此原則和彼原則的沖突，也包括法定的基本原則和沒有被法律明確規(guī)定的“自然法原則”發(fā)生的沖突。比如意思自治原則終于實(shí)現(xiàn)人的自由和人格；誠實(shí)信用原則突出交易秩序的維護(hù)；公序良俗原則側(cè)重社會利益的保護(hù)；而這些原則是極易發(fā)生沖突的。這使得基本原則的具體化的每個(gè)階段，都會有難題需要解決，即如何在發(fā)生沖突的此原則與彼原則之間確立優(yōu)先選擇的標(biāo)準(zhǔn)。法官在選擇適用基本原則時(shí)如何在判決書中作出一個(gè)讓當(dāng)事人和社會信服的論證，這又是一個(gè)難題。

 

三、規(guī)范法官適用民法基本原則的創(chuàng)造性司法活動

 

如何解決法官適用民法基本原則進(jìn)行創(chuàng)造性司法的難題，筆者認(rèn)為應(yīng)該圍繞著兩個(gè)詞展開：“指導(dǎo)”和“控制”，即研究如何指導(dǎo)法官適用基本原則、及如何限制因適用基本原則而賦予法官的自由裁量權(quán)的行使。

 

（一）民法基本原則的適用必須明確步驟，使法官的創(chuàng)造性司法活動有條不紊。

 

1、窮盡規(guī)則。通常情況下，如果有適當(dāng)規(guī)則時(shí)，法官應(yīng)首先適用特定的規(guī)則來解決爭議。通常法官們都能針對特定的爭議適用正確的規(guī)則，并運(yùn)用這些規(guī)則來解決糾紛。此時(shí)原則只是指導(dǎo)法官有思考的發(fā)現(xiàn)和遵守規(guī)則。

 

2、確定要適用的法律原則。法律規(guī)定存在漏洞或者法律之間相互沖突致使已存在的規(guī)則不能真正適用時(shí)，原則可以幫助法官在這類“疑難案件”中做出決定。德沃金認(rèn)為，此時(shí)原則可以迫使法官做出一個(gè)明確而具體的裁決同時(shí)限制他們的自由裁量權(quán)。

 

3、對選定的法律原則進(jìn)行具體化。即如何涵攝于特定的法律事實(shí)，形成創(chuàng)造性司法判決。民法基本原則要適用于特定案件，還必須有中介，就是法律解釋。即德國學(xué)者稱為的“法律原則的具體化”。因此成熟的法律解釋學(xué)是適用民法基本原則創(chuàng)造性司法的前提。

 

（二）民法基本原則的良好適用需要加強(qiáng)程序控制，以限制法官的自由裁量權(quán)。

 

英美法系國家以判例為主，法官享有較大的自由裁量權(quán)，但其濫用現(xiàn)象并不多見，就其原因，主要是其重視程序?qū)ψ杂刹昧繖?quán)的制約，這尤其體現(xiàn)在他們的判決的書寫中。英美法系的判決書十分明確詳細(xì)，包括事實(shí)認(rèn)定，對法律條文和原則內(nèi)容的解釋與案件事實(shí)的涵攝過程。反觀我國的民事判決情況，往往對所引用的條文不做任何說明，也沒有對法律規(guī)定和本案事實(shí)涵攝過程的對應(yīng)分析。

 

（三）形成有規(guī)模的判例研究來指導(dǎo)法官創(chuàng)造性司法活動。

 

判例對實(shí)踐的指導(dǎo)作用有目共睹，尤其是對于適用法律基本原則這類彈性較大的判例，通過研究，從個(gè)性中提煉出共性，可以幫助法官理解、掌握民法基本原則的實(shí)質(zhì)，同時(shí)有利于形成法官進(jìn)行創(chuàng)造性法律解釋時(shí)的較客觀的前理解。

 

（四）適用基本原則創(chuàng)造性司法活動受到 “正當(dāng)性”的制約。

 

法律是一種重要的利益調(diào)控保障機(jī)制，法律規(guī)范是對利益的第一次權(quán)威性分配，司法的過程則是通過訴訟機(jī)制解決利益矛盾沖突，對利益進(jìn)行再分配的過程。顯然，對利益進(jìn)行分配的過程亦即進(jìn)行價(jià)值判斷的過程。如果說，法官適用基本原則進(jìn)行的某種價(jià)值判斷所提出的理由是“正當(dāng)?shù)?span lang="EN-US">”，那么，筆者認(rèn)為，法官根據(jù)自身的價(jià)值經(jīng)驗(yàn)所得出的裁決應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是有約束力的。也就是說，法官適用基本原則進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動，應(yīng)當(dāng)以裁判的結(jié)果必須具備充分性的正當(dāng)性基礎(chǔ)為依歸。因此法官適用民法基本原則進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動必然是受到限制的，這種適用基本原則的創(chuàng)造性司法，不能抵觸法秩序的一般原則及憲法的價(jià)值秩序，事實(shí)上，惟其與之一致，其始能被正當(dāng)化。正當(dāng)性的要求為適用基本原則創(chuàng)造性司法指明了方向、標(biāo)明了界限。

 

（五）通過“個(gè)案法益衡量”來解決原則沖突，指引法官創(chuàng)造性司法的選擇。

 

法律的適用并不是一個(gè)直線式的 “單一方向”的邏輯推演過程，而是一個(gè)有眾多主體參與對話的邏輯論辯過程，基本原則自身的適用特性再加上他們在不同案件中具有的不同的價(jià)值份量，因此其的適用過程實(shí)際上是一個(gè)不斷排除矛盾和確定優(yōu)先規(guī)則的過程。在諸原則相互矛盾時(shí)，并非一定要以要么適用要么不適用的方式適用，對于那些不易判斷他們的位序或效力孰先孰后的法律原則來說，結(jié)合具體的案件情形，來衡量每個(gè)法律原則在特定案件中的分量輕重，并避免人為的獨(dú)斷導(dǎo)致的價(jià)值專制，使原則之間都可最佳的實(shí)現(xiàn)。為保證“個(gè)案法益衡量”的方案真正的得到實(shí)現(xiàn)，還應(yīng)在技術(shù)層面設(shè)立更明晰的衡量標(biāo)準(zhǔn)，如“比例原則”，“必要性原則”，“最輕微侵害手段原則”，“盡可能最小限制的原則”等。這些更具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)如何使用，還需要結(jié)合實(shí)踐作更細(xì)致的研究和探討。

 

 

【結(jié)語】

 

德沃金曾說過：“假如我們對原則如此漠不關(guān)心，以至于每當(dāng)政策適合于我們的意愿時(shí)我們便給政策涂脂抹粉，那么我們既欺騙了原則，也消解了原則的權(quán)威。”成文法固有的滯后性要求法官在適用民法基本原則所進(jìn)行的創(chuàng)造性司法，必須是建立在追求公正、幸福的價(jià)值觀上,以一種保障人民幸福的胸襟重新詮釋裁判的目的,這是適用民法基本原則的前提，是法官創(chuàng)造性司法的根基所在,為此，法官應(yīng)當(dāng)具備哲人的智慧,能工巧匠般的技藝，革命者的勇氣以及詩人的氣質(zhì)。