合同法施行后，較長一段時間內，人們普通認為一房二賣只是一種民事現(xiàn)象和民事糾紛，不會觸及刑律。一些房產開發(fā)商還妄圖借一房二賣或多賣非法套取資金，不惜將購房者往火坑里推。8月13日，江蘇省海安縣法院因此一審判決被告人殷某犯合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑4年，并處罰金13萬元。被告單位某房地產公司同時被判處罰金18萬元。

 

初試牛刀業(yè)績不凡

 

被告人殷某系海安一家較有知名度的房產開發(fā)公司（即本案另一被告人房地產公司）的老板，1962年8月出生，高中文化，曾是鄉(xiāng)建筑站的瓦工。上世紀90年代，隨著房地產行業(yè)的興起，殷某抓住機遇，投入房地產開發(fā)行業(yè)。初試牛刀，果然業(yè)績不凡。

世紀之交之際，殷某事業(yè)上處于蒸蒸日上的狀態(tài)。此時，他卻因一段婚外情成為當?shù)卦掝}人物。一位女子因與殷某感情糾葛，用流酸將其毀容，導致其上身右側受傷明顯，右眼失眠。該女子此后被法院判處無期徒刑。不知何故，殷某的事業(yè)從此便不再順風順水。

 

資金不足埋下隱患

 

盡管表面上紅紅火火，但資金不足始終是殷某最大的軟肋。與其他大公司在縣城競標開發(fā)地塊時，常因囊中羞澀，失去最終的成標機會。殷某不甘心就此衰落，他的身影開始出現(xiàn)在當?shù)匾恍┼l(xiāng)鎮(zhèn)的房地產開發(fā)上，甚至邊遠鄉(xiāng)鎮(zhèn)他也敢試一下。其時，不少大開發(fā)公司對鄉(xiāng)鎮(zhèn)房地產開發(fā)還不十分重視，殷某獲得一些地塊。

 

殷某案發(fā)后接受采訪時承認，到邊遠鄉(xiāng)鎮(zhèn)盲目開發(fā)是他創(chuàng)業(yè)中的一大敗筆。在中國邊遠鄉(xiāng)鎮(zhèn)，人們抱守故土的理念頗強烈，除非子女升學、就業(yè)因素被逼無奈外，要他們拋棄家園到小鎮(zhèn)居住還很難。與此同時，隨著現(xiàn)代交通的便捷，人們從就醫(yī)、就學、就業(yè)等多種因素考慮，向中心城鎮(zhèn)或縣城以上城市遷移趨向日益明顯。這就可以理解，21世紀前十年，在房價普遍飄紅時，邊遠鄉(xiāng)鎮(zhèn)的房價為何未同步跟進。殷某將有限資金投入利潤反饋不快的邊遠鄉(xiāng)鎮(zhèn)房地產開發(fā)，導致他資金周轉日益困難，為他日后身陷牢獄埋下伏筆。

 

非法吸收公眾存款

 

2003年4月，殷某不再掛靠其他企業(yè)開發(fā)，單獨注冊設立房地產公司（本案被告單位），并由其本人擔任法定代表人，該公司的經營范圍為房地產開發(fā)。

 

2004年9月8日，殷某所屬房地產公司參加當?shù)匾煌恋卣猩膛馁u會，以人民幣896萬元的價格中標海安縣城某地塊。為籌集資金繳納土地出讓金，該房地產公司以高于同期銀行貸款利率或優(yōu)惠購房條件為誘餌，于2004年9月至2005年9月期間，通過殷某非法向社會公眾吸收或者變相吸收資金365萬元。

 

但因本身資金欠缺，殷某用盡渾身解數(shù)，該房地產公司仍無法按時交納土地出讓金。2006年1月，政府相關部門依法收回該地塊，并沒收該公司繳納的土地競買保證金55萬元，致該公司房產開發(fā)項目失敗。至案發(fā)時，該房地產公司給相關被害人造成損失人民幣351萬元。又一次盲目行動，打斷了殷某預期盤算的資金鏈。為逃避債權人追款，殷某動起一房二賣的腦筋。

 

一房二賣金蟬脫殼

 

2004年10月份的一天，上述被告單位房地產公司通過殷某，向劉某借款10萬元，約定利息2萬元，用于融資繳納前述縣城中標土地出讓金。殷某承諾借款的本息作為劉某購買該地塊商品房的購房款。劉某發(fā)現(xiàn)該房地產公司在上述地塊未能開發(fā)商品房后，不斷向殷某索要借款。

 

2005年下半年，殷某在劉某不斷向其索款之下，走頭無路，集中生智，轉而向劉某推銷其公司在某鄉(xiāng)鎮(zhèn)開發(fā)的營業(yè)用房。殷某刻意掩蓋了一個事實，即其向劉某推薦的營業(yè)用房多數(shù)已“梅花有主”。劉某選中某鎮(zhèn)人民路2號樓7、8、9、10號營業(yè)用房，而事實上這些營業(yè)用房已于2005年4月4日、4月6日，被房產公司分別出售給萬某、符某，并已交付使用。殷某明知上述營業(yè)用房已銷售給他人無法履行合同，且房地產公司處于資不抵債，無償還能力的情況下，仍于2006年初的一天，與劉某之妻簽訂購房合同，房地產公司從中騙得10萬元。

 

此后，殷某又以類似方法，在謝某身上演譯一房二賣的好戲，從謝某身上騙得14萬元。

2007年12月12日，某鎮(zhèn)政府向公安機關報案，公安機關于2008年1月7日以合同詐騙罪立案偵查。立案后發(fā)現(xiàn)，殷某已經外逃，遂對殷某上網(wǎng)追逃。2008年11月3日，殷某被北京警方抓獲。海安縣公安機關在偵查過程中，發(fā)現(xiàn)被告單位房地產公司以及其法定代表人殷某參與非法吸收公眾存款的事實。

 

法院判決數(shù)罪并罰

 

海安縣法院審理后認為，被告房地產公司因進行房地產開發(fā)需要資金，未經中國人民銀行批準，以高于同期銀行貸款利率或優(yōu)惠購房條件為誘餌，向社會不特定對象吸收或變相吸收資金，擾亂金融秩序，其行為構成非法吸收公眾存款罪。該公司以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大，其行為構成合同詐騙罪。被告人殷某系被告單位直接負責的主管人員，其行為分別構成非法吸收公眾存款罪、合同詐騙罪。被告單位房地產公司、被告人殷某犯數(shù)罪，依法應當數(shù)罪并罰。被告單位房地產公司、被告人殷某未能退賠被害人的經濟損失，可酌情從重處罰。鑒于其庭審中認罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。遂依照《中華人民共和國刑法》的相關規(guī)定，作出前述判決。

 

一審宣判后，殷某明確表明不上訴，并表示其出獄后，一定努力創(chuàng)業(yè)，想盡辦法賠償受害人的損失。

 

評析：本案對被告人非法吸收公眾存款爭議不大，主要涉及一房二賣從民事糾紛上升為刑事犯罪的條件問題。

 

房地產開發(fā)中的一房二賣，主要指房地產開發(fā)商作為出賣人先后以兩個商品房買賣合同，將同一個房屋出賣給兩個買受人。實踐中，還存在一房多賣情況，但用一房二賣的法律即可調整。

 

如果開發(fā)商一房二賣的行為僅僅為了在比較中獲取更高額利潤，并無同時非法占有兩筆房款的意圖，該類糾紛還應當在民事糾紛范圍處理。此時，如果買房人都是善意的，并無與開發(fā)商惡意串通情況的，相關的買賣房屋合同都應視為有效。各買房人均未過戶登記情況下，根據(jù)債權平等原則，并不存在第一個買受人（買房人）或順序在先買房人享受優(yōu)先權問題。買房人同時主張合同權利時，開發(fā)商享有選擇權，即有權選擇最后取得房屋產權的人。

 

在兩份或多份合同中，如果有一份已過戶登記，按照物權法有關物權登記生效及公示對抗原理，對于登記的房屋所有權效力任何人無法對抗。其他買房人即便已實際交付使用房屋，但由于未登記過戶，享有的仍然是合同債權，而登記人卻享有物權。物權優(yōu)先債權是基本原則，登記人取得房屋所有權，其他人不能取得房屋所有權。已實際使用房屋但最終未能取得產權的人，應從房屋中遷出。

 

由此，并不意味著法律放縱開發(fā)商一房二賣行為。《中華人民共和國合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”最高人民法院司法解釋考慮到購房者與房地產企業(yè)之間存在明顯的強弱之分，為杜絕開發(fā)商不當濫用優(yōu)勢，促進平衡反制，對房產銷售規(guī)定了處罰性賠償制度，即“雙倍賠償”責任。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，未取得房屋的買受人可向房地產開發(fā)商主張解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并要求開發(fā)商承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。此時，房屋已交付使用的買房人可獲得的賠償實質包括三個方面：1、已付房款的雙倍賠償；2、房款利息損失；3、裝潢、搬遷損失。

 

當然，如果后買房人與開發(fā)商惡意串通，損害前買房人利益的，前買房人可以主張后合同無效。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。”若房屋尚未交付使用，前買房人可按一般違約糾紛，要求開發(fā)商繼續(xù)履行前一合同，而無須主張后一合同無效。

 

合同法施行后，將房屋買賣合同的效力（債權效力）與房屋產權轉移的效力（物權效力）進行了區(qū)分，通常情況下對于一房二賣同時承認兩份合同的效力。由此，不少人錯誤地認為，一房二賣僅僅是一個民事爭議問題，不存在上升為刑事犯罪的可能。其實，不少民事行為包括合同行為，都有一個量變到質變的過程，只要當事人越過一定界限，觸了紅線，就有可能上升刑事問題。

 

那么如何甄別是民事合同糾紛還是合同詐騙呢？行為人主觀上是否具有非法占有的故意是最核心的判斷標準。而非法占有他人財物的故意，是人的主觀心理活動，對此行為進行判斷具有一定的難度，可以從以下幾個方面判斷：1、行為人簽訂、履行合同中是否有欺詐行為。如行為人在簽訂合同時，隱瞞真相，虛構事實，或以先履行小額合同或部分履行合同的方法，誘騙當事人繼續(xù)簽訂和履行合同，則行為人根本沒有履約誠意，主觀上具有欺騙性。2、行為人有無實際履行合同能力。包括是否已具備履行合同所需要的資金、物資或技術；能否在合同履行期限內籌集到相應的資金、物資或技術；不能實際履行時，能否提供足夠擔保。如果一個條件都不具備，即不能認定存在實際履行能力。3、行為人是否有履行合同的實際行為。4、行為人在違約后有無承擔責任的實際行動。行為人表示要承擔責任，實際上卻編造種種借口加以搪塞，或者采取“拆東墻補西墻”的方法敷衍對方，甚至干脆攜款潛逃的，不能認定其具有承擔違約責任的實際行動。

上述四個方面應綜合判斷，才能對當事人的行為作出科學評價。具體到一房二賣行為，筆者認為，如果開發(fā)商妄圖賣一房同時非法占有兩筆或多筆房款，且無將一筆房款之外的多余房款返還買房人的主觀愿望的，就應認定為主觀上非法占有。如果開發(fā)商只想得到一筆房款，一房二賣僅是其抬高售價的手段，則不宜認定為合同詐騙。一房二賣認定為合同詐騙時，應注意以下幾點：1、開發(fā)商有無掩蓋一房二賣的事實；2、合同約定的房屋有無實際履行能力或調劑履行能力；3、開發(fā)商有無履行違約責任，彌補當事人損失；4、有無揮霍購房款或逃匿等外在表現(xiàn)。從司法實踐來看，一房二賣取得二筆以上房款后，開發(fā)商逃匿的，是合同詐騙最顯著的特征，被抓開發(fā)商通常與此有關。

結合本案開發(fā)商殷某“一房二賣”的具體行為分析，一是殷某明知向劉某、謝某推銷的營業(yè)用房已銷售給他人，無法履行合同的情況下，仍隱瞞真相，采取欺詐手段，向劉某、謝某出售該營業(yè)用房。二是殷某所屬的房地產公司已處于資不抵債，無力償還債務的境地，根本沒有履行合同以及承擔違約責任的能力。三是殷某一直攜款在外躲債，根本不想履行合同。因此，殷某主觀上具有非法占有的故意，并非民事合同糾紛中的一房二賣違約行為，法院認定其犯合同詐騙罪，并判處有期徒刑4年，并無不當。

 

 

[法律鏈條]《中華人民共和國刑法》

 

第一百七十六條    非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

 

第二百二十四條    有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產：

 

（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；

 

（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產權證明作擔保的；

 

（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；

 

（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的；

 

（五）以其他方法騙取對方當事人財物的。

 

第二百三十一條    單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。