論文提要：

電子數據有其獨立的特點。我國新修訂的《刑事訴訟法》已經將電子數據和視聽資料共同列為獨立的證據類型，解決了實踐中電子數據是否可以作為證據使用的疑惑，但是，這一分類并沒有解決電子證據的內涵和外延以及如何收集、審查、核實、運用電子數據的問題。進行證據分類的功能是識別、適用和交往（普遍認可）。而我國刑訴法雖然規定了嚴格的證據類型，但劃分標準并不統一，且仍然未能實現識別、適用和交往（普遍認可）三項功能。因此我們仍需探索電子數據的司法適用規則。筆者建議將電子數據分成電子書證、音像書證及勘驗、檢查筆錄、偵查實驗筆錄或鑒定意見三類，對于后二者，可分別借鑒視聽資料及筆錄、鑒定意見的規則，對于電子書證，則應在書證的規則基礎上，制定符合其特點的規則。(全文共6070字)

我國新修訂的《刑事訴訟法》已經將電子數據和視聽資料共同列為獨立的證據類型，解決了實踐中電子數據是否可以作為證據使用的疑惑，但是，這一分類并沒有解決電子證據的內涵和外延以及如何收集、審查、核實、運用電子數據的問題。

一、電子數據及其特點

一般認為，電子數據，是以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據。

電子證據常常和計算機證據發生混淆，實際上二者是有區別的。計算機證據包括兩種，一種是以計算機作為生成書面證據的工具，另一種是有關證據內容通過網絡傳送，同時也保存在計算機中。因此，電子證據并不等于計算機證據，可以說，電子證據是保存在計算機存儲器或外部存儲介質中的互聯網化的證據。

電子證據具有如下特點：第一，內在實質上的無形性。電子證據其實質上只是一堆按編碼規則處理成的“0”和” “1”，看不見、摸不著。第二，性質的多重性。電子證據在性質上具有多重屬性，它是以內容起證明作用的，這符合書證的特點；從表現形式上，該“痕跡”是以數據的形式被存儲在電腦硬盤中，似乎又是物證；電子證據又常常表現為文字、圖像、聲音或它們的組合，所以又具有視聽資料的特點。第三，易破壞性。與其他證據相比，電子證據又是最為脆弱的，最容易受到破壞的一類證據。人為因素或技術障礙的介入，都能使電子證據被篡改、偽造、破壞或毀滅。電子證據具有易破壞性，人為因素或技術障礙的介入，都能使電子證據被篡改、偽造、破壞或毀滅。電子證據被改動后，不象書面證據那樣容易察覺和鑒別，幾乎不留下任何痕跡。[1]因此，電子證據具有存儲方便、表現豐富、可長期無損保存及隨時反復重現，但又容易遭到人為因素或技術障礙的破壞，且不易被察覺，也不易被恢復。

電子數據作為刑事訴訟中的證據使用，已經得到新修正的《刑事訴訟法》的肯定。

二、證據的分類和標準和功能

證據的劃分標準是證據本身的性質和特點。是否對證據進行嚴格的分類，各國法律作法并不相同，分為開放式、半開放式和封閉式。開放式，即對證據形式不作限制，證據形式也不是證據得以運用的先決條件。半開放式是指特定形式的證據運用要受到一系列證據規則的限制。封閉式，是指證據必須符合法定形式才能作為證據使用。我國新修正的《刑事訴訟法》沿用了一貫的封閉式模式，規定了8種證據類型，且沒有兜底條款，這意味著任何刑事訴訟中的材料要作為證據使用必須能夠歸入這8種證據類型中的一種。然而，結合司法實踐研究這一條款的規定，就會發現如下問題：第一，新刑訴法對證據進行了劃分，但是這種分類方法并沒有明顯、統一的劃分標準；第二，新刑訴法沒有對不同證據種類的收集、審查、核實、判斷作出指引。

正如龍宗智教授所指出的，“分類是一種把握事物共性同時辨識事物特性的邏輯手段。”[2]并指出證據分類制度應能夠實現三項基本功能：識別、適用和交往（普遍認可）。而我國刑訴法雖然規定了嚴格的證據類型，但是，這種做法與其他多數國家不同。無法大陸法系，還是英美法系，在證據形式上的法律規范顯得較為“隨意”，即缺乏明確而嚴格的證據分類條款，關于證據的分類一般體現在法律關于證據收集與使用判斷的一些具體分析規定中，這表明，我國的作法并沒有得到世界其他國家法律的普遍認可。

我國從79年刑訴法開始，就重視對證據種類進行嚴格規定，從表面上實現了其識別功能，但關于證據收集、使用判斷的規定法律并不作明確規定，一般都是由司法解釋進行規范，這本身表明，我國的證據分類制度并不具有適用性，而司法解釋的出臺恰恰表明分類制度在司法實踐中的適用性很重要。

討論證據的分類標準，關鍵問題是證據的概念界定。裴蒼齡教授在他的《論證據的種類》、《再論證據的種類》二文中，明確表明自己的觀點，認為應當確立“實質證據觀”，即認為“與待證事實相關的一切事實都是證據”。[3]因此，證據只包括三類，即人證、物證、書證，而勘驗、檢查筆錄和鑒定結論是調查證據的過程中產生的，是調查物證的產物，不具有獨立的證據資格，“勘驗、檢查筆錄和鑒定結論都反映了物證，但勘驗、檢查筆錄和鑒定結論同物證，這三者中仍然只有一種證據，不可能成為三種證據。”[4]而對于視聽資料和電子證據，他認為都不能成為獨立的證據種類，二者都屬于書證，對于視聽資料都可以歸為書證中的音像書證，電子證據“與錄音、錄像雖有共同點，但還是有重大區別的”[5]，可以歸為書證中的一個獨立類型，即電子書證。

對于證據的概念，龍宗智教授并沒有給出他的明確觀點。他指出“（新刑訴法）以證據材料說代替事實說，其意義在于證據概念與證據分類規范相協調，避免了原《刑事訴訟法》第42條第一款講證據是事實，第二款、第三款卻指的是材料，由此產生的邏輯矛盾。然而，以材料說界定證據概念，忽略了證據的多重含義，有簡單化并以偏概全之嫌。因為其一，材料說忽略了事實證據。……其二，材料說不能準確表達言辭證據的形式。……其三，材料說不能表達情態證據等豐富的證據內容。”[6]據此，他傾向于刪去證據定義，只規定證據分類。并對證據的分類作出較為保守的建議，主張視聽資料（包括電子計算機儲存與顯示的音像資料）僅指錄音、錄像、攝影等具有動態連貫性特征的音像資料；而電子計算機儲存與打印的數據除人證內容外，屬于書證，用電子計算機進行勘驗、檢查或鑒定，其結果分別歸入勘驗、檢查筆錄與鑒定結論。

新《刑事訴訟法》第48條第1款已經明確規定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。”這說明刑事訴訟法的修改已經拋棄了事實說而轉向材料說，且裴教授建議的三種證據類型構架也沒有得到采納。同時，新刑訴法將證據種類調整為8種，將物證、書證分別獨立，將電子數據與視聽資料并列為一種證據類型，同時明確勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄為獨立的證據類型。因此，筆者較為同意龍教授的主要觀點，同時采納裴教授的部分觀點，認為不必糾結于刑訴法規定的8種證據類型是否應當并列為獨立的證據類型，應當肯定這8種材料具有刑事訴訟法的證據資格。

三、電子數據的收集和審查判斷規則

（一）電子數據的分類

雖然依據新刑事訴訟法的規定，電子數據與視聽資料是獨立的證據種類，但關于這一類證據的收集和審查判斷規則，卻仍然沒有具有規定。

電子數據往往是以文字、圖像、聲音或音像等內容證實案件事實的，同時又是儲存在電腦硬盤中的，其具有書證、視聽資料、物證的多重屬性。主要包括這樣2種形式：

1、案件發生及與案件形成過程有關的過程中形成的電子數據。

2、司法機關辦案過程中對物證進行調查形成的筆錄、專業結論或對調查中形成的電子計算機模擬數據。

筆者認為，對于案件發生及與案件形成過程有關的過程中形成的電子數據，可以將其分為電子書證和音像書證（即視聽資料），對于電子書證的收集、審查判斷規則可以借鑒普通書證的規則，但應考慮其特殊性，下文將進行詳細論述。

對于司法機關辦案過程中對物證進行調查形成的筆錄、專業結論或對調查中形成的電子計算機模擬數據，應歸屬于勘驗、檢查筆錄、偵查實驗筆錄或鑒定意見一類，其收集、審查判斷規則與勘驗、檢查筆錄、偵查實驗筆錄或鑒定意見的規則相同。

對于音像書證的判斷規則，也應借鑒視聽資料的判斷規則（“視聽資料這個名稱并不十分嚴謹，因為它同其他證據種類的劃分標準是不一致的。其它證據種類均是以證據的載體或表現形式作為其命名的根據，視聽資料卻是以人們對此類證據的感受方式而命名。從邏輯上講，視聽資料同其它證據種類不是處在同一邏輯位階上。”[7]因此，筆者認為視聽資料改為音像書證為妥。

（二）電子書證的審查和判斷規則

首先，電子書證不等同于書證，有其特殊性。“不論是大陸法系還是英美法系的訴訟法，基本上都要求證據是有形的、可觸摸的東西，如果是書證則強調原件。而電子證據是通過計算機程序運行而產生的，是無形的、不可觸摸的，最初保留在運行處理該證據的機器的電磁介質中。如果將其提交給法庭，往往要通過顯示器或打印機輸出，因而很難說是傳統意義上的原件。”[8]同時，電子書證容易遭到人為因素或技術障礙的破壞，因此，電子書證的審查判斷規則并不能完全套用傳統的書證的規則。

關于電子數據的審查判斷規則，國際上已經有一些較為成熟的作法。如英國警察局長協會和電子數據證據國際組織在1999年聯合制定了計算機司法檢驗的四項原則：(1)任何處理行為均不可更改被檢驗介質上的數據。(2)如果不得不訪問原始介質，訪問者必須具備相應的能力，并證明其行為的必要性和可能造成的后果。(3)對證據處理的全過程要詳細記錄。獨立的第三方根據記錄應能重復檢驗過程并獲得相同結果。(4)案件偵辦負責人有責任確保相關法律和以上原則在證據處理全過程中被認真遵守。[9]

隨著計算機的普及和網絡的發達，傳統犯罪中，不斷地加入了計算機和網絡的身影，如通過網絡詐騙錢財、組織參加網絡境外賭博等，都是借助計算機及網絡完成的。在這些傳統犯罪中，如利用網絡聊天欺騙受害者，隨后通過見面、假裝談戀愛等方式騙取錢財，或通過網絡發布其他虛假信息，雙方見面后發生的侵財案件等，網絡只是給犯罪分子提供了部分幫助，大部分犯罪行為，是在計算機和網絡以外發生的，此類案件的證據除了少量電子證據外，大多數還是傳統證據。另一部分傳統犯罪如開設賭場，其犯罪行為、后果基本上都是發生在計算機和網絡中，因此電子證據對于案件事實的證明至關重要。不論是哪種類型的網絡犯罪，都涉及到電子證據的審查及采納的問題。本文將從考察刑事司法實踐中常見的電子書證的形式的角度，對我國刑事訴訟中應如何確立電子書證的審查判斷規則，給出筆者的建議。

例一：蔣某某開設賭場案

案情簡介：2008年5月至2010年1月期間，被告人蔣某某在某賭博網站申請代理賬號，獲得賭博網站的代理資格及專屬鏈接，后被告人蔣某某在QQ群、網站論壇上發布賭博公司宣傳廣告及該賭博網站個人專用鏈接地址，從而為該賭博網站吸收19名會員參賭，賭博網站通過網絡快錢支付系統向蔣某某支付“抽頭5萬余元。

本案中被告人的犯罪行為：發布賭博網站的信息、網站鏈接，獲取抽頭等行為都是在計算機及網絡中完成的，而傳統證據如被告人的有罪供述、參賭人的證言、快錢支付公司工作人員的證言、快錢支付公司提供的合同、銀行提供的被告人帳戶的存取款情況等傳統證據，根據以上證據已經能夠證實被告人的主要犯罪事實。本案中公訴機關提供了3項數據，一是被告人的電腦中的相關賭博網站的瀏覽記錄（證實被告人瀏覽該賭博網站），二是QQ聊天記錄（證實被告人在QQ群中發布賭博網站的信息及其個人專用鏈接），第三份證據是其電子郵件中的一份由賭博網站發給被告人的郵件（證實其獲得的抽頭數額）。

本案訴訟過程中，公訴機關提供的上述3件電子數據均是打印件，同時還提供了一份由當地市公安局網絡安全監察處電子數據檢驗鑒定中心提供的電子證物檢查工作記錄，詳細記錄了檢查時間、地點、對象，檢查程序，保存位置等，對于網絡瀏覽記錄、QQ聊天記錄、電子郵件的內容是如何獲取、保存，都作了詳細記錄。

例二：吉某某信用卡詐騙案

2010年10月至12月期間，被告人吉某某以通過違規操作幫助代職工領取公積金并收取手續費為名，在網絡上發布相關信息，并與被害人王某在QQ上聊天，討論由被害人提供相關書面材料，包括身份證復印件，銀行卡、密碼，由其幫忙修改身份事項，從而騙取公積金管理部門發放公積金，后蘇州工業園區公積金管理中心將核發的屬于被害人王某的公積金28000余元轉入被害人銀行卡內。后被告人吉某某在被害人王某不知情的情況下，利用之前獲取的被害人銀行卡和密碼，分3次在銀行自動柜員機上從被害人王某的銀行卡中提取現金28200元。

本案中，被害人陳述、被告人有罪供述、從被告人處查獲的被害人的銀行卡、銀行卡取款記錄等已經基本能夠證實案件事實，但是被告人庭審中辯解，要被害人提供銀行卡密碼只是為了防止被害人不付手續費，而被害人卻表示，被告人在網絡聊天時表示，沒有本人持身份證到現場是不能發放公積金的，由于被害人并沒有到現場，故其并不知道其公積金已經發放到銀行卡內，更不知道卡內資金被被告人取走。

公訴機關提供被害人與被告人的聊天記錄打印文本以證實上述內容。該打印文本上只有被害人簽字證實是由其提供給偵查機關。庭審中被告人對該份聊天記錄并沒有提出異議，法院經審查后作為證據予以采納。

通過比較上述2個案例，可以到，第1個案例中的電子數據全部由偵查機關收集，第2個案例中的電子數據則由案件當事人提供。那么對于電子數據的收集是否應有相應的規范呢？《刑事訴訟法》第52條第1款規定，人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。因此，收集證據的主體應當是司法機關。同時，根據該法第40條、41條的規定，辯護人也有一定的收集證據的權利。由于新刑訴法尚未出臺相關的司法解釋，但我們可以看到，新刑訴法的修改很大程度上都沿用了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年6月頒布施行的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》中內容，我們也有理由相信這2部規定精神對新刑訴法的證據規則部分有一定的解釋作用。因此，筆者認為，電子書證的收集與審查運用應遵循如下規則：

1、電子書證的收集程序、方式：經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的電子書證，應當附有相關筆錄或清單，筆錄或清單應載明電子數據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及存儲設備情況，并有偵查人員、持有人、見證人簽名；沒有電子數據持有人簽名的，應當注明原因；對電子書證的特征、數量、名稱等應清楚注明。

2、電子書證提交法庭的方式：應當將可移動存儲介質與打印件一并提交。

3、內容應確保真實，無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形，且在收集、保管及鑒定過程中未受到破壞或改變。

4、電子數據的真實性和關聯性應結合案件其他證據予以審查。

5、作為檢查的對象，涉案的電腦應在存儲內容不被改變的情況下封存，以備查驗。

6、電子書證的來源及收集過程有瑕疵，應當通過辦案人員的補正或者作出合理解釋，可以采用。

因此，案例一中的電子數據的收集程序是合法的。而案例二中的電子數據，由于是由案件當事人提供的，而案件當事人是沒有證據收集權，因此，應當在被害人向偵查機關提供證據線索后，由偵查機關調取電子數據，并制作完備的調取證據筆錄，并將可移動存儲介質與打印件一并向法庭提供。但是在程序上有到瑕疵的情況下，應當由辦案人員進行補正，否則不能作為定案依據。

由于電子書證的收集過程影響到輸出證據的真實性、合法性，加之電子證據的特性，要對電子書證在被收集時是否遭到人為或技術原因的破壞或改變有疑問時，應當進行鑒定。如果被告人或辯護人對于被害人自行提交的電子書證的真實性提出異議，加之其合法性上的瑕疵，應提交有資質的第三方鑒定機構對其與原始電子證據是否一致進行鑒定。目前，國家信息中心數據恢復中心就獲得了電子證據鑒定資質，為司法機關提供真實、可靠、客觀的電子數據提供幫助。[10]未來建議在我國建立一整套科學的證據認定和保全機制，尤其是要建立第三方認證機制。[11]

[1]　鄧宇瓊：《網絡犯罪證據的提取和固定》，載《中國人民公安大學》2003年第3期。

[2]龍宗智：《證據分類制度及其改革》，載《法學研究》2005年第5期。

[3]裴蒼齡：《論證據的種類》，載《法學研究》2003年第5期。

[4]同上。

[5]裴蒼齡：《再論證據的種類》，載《中國刑事法雜志》2009年第11期。

[6]龍宗智、蘇云《刑事訴訟法修改如何調整證據制度》，載《現代法學》2011年11月第6期。

[7]汪建成：《刑事證據制度的重大變革及其展開》，載《中國法學》2011年第6期。

[8]蔣平：《電子證據的形式、效力及認定》，載《信息網絡安全》2002年第7期。

[9]靳慧云：《計算機犯罪偵查》，中國人民公安大學出版社2003年版，第193頁。

[10]《電子證據司法鑒定成為網絡犯罪克星》，載《計算機安全》，2009年11月刊。

[11]　蔣平：《電子證據的形式、效力及認定》，載《信息網絡安全》2002年第7期。