1999年重慶虹橋案一審判決中，重慶市法院在檢察院起訴指控被告人玩忽職守罪的情形下，經(jīng)過法庭審理徑行判決被告人犯工程重大安全事故罪。事后法院的這一判決一度為社會各界所關(guān)注，引發(fā)了學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對法院是否有權(quán)變更指控罪名的討論。由于我國現(xiàn)行的罪名變更模式缺乏基本的程序保障，大部分學(xué)者支持對現(xiàn)行罪名變更模式進(jìn)行改革。就筆者所見的資料來看，大致有兩種觀點：一是建議學(xué)習(xí)英美法系的“實體限制型”的模式；二是建議學(xué)習(xí)大陸法系的“程序限制型”模式。對于法院變更指控罪名的爭論從淺表層面看是我國現(xiàn)行司法體制背景下日益突出的“檢法沖突”、被告人辯護(hù)權(quán)受侵犯現(xiàn)象的集中反映，但是從更深層面看，則關(guān)涉我國目前正在進(jìn)行的刑事司法改革的宏觀目標(biāo)——刑事訴訟結(jié)構(gòu)的優(yōu)化調(diào)整和刑事司法權(quán)力的合理配置能否實現(xiàn)。因此，對這一問題展開更為深入的分析研究，具有重大的理論價值和實踐意義。

 

一、比較法考察：兩種罪名變更模式及其局限

 

法院變更指控罪名,是指公訴案件中起訴方指控的罪名與法院認(rèn)定的罪名不一致時,經(jīng)過法庭審理,法院改變起訴機關(guān)指控罪名,重新認(rèn)定罪名的情形，即法院在認(rèn)定構(gòu)成要件事實成立的基礎(chǔ)上，對檢察院所作的法律評價作出變更。

 

（一）“實體限制型”模式——嚴(yán)格的訴因制度

 

“實體限制型”模式主要為英美當(dāng)事人主義訴訟所采用。當(dāng)事人主義訴訟十分強調(diào)對控訴方處分權(quán)的尊重以及對被告人防御權(quán)的保障。基于對作為當(dāng)事人一方的檢察官的訴訟標(biāo)的處分權(quán)的尊重這一當(dāng)事人主義立場,英、美兩國的刑事訴訟制度規(guī)定法官審判的事實和罪名原則上均應(yīng)受到檢察官起訴指控的限制,變更起訴指控的罪名應(yīng)以縮小認(rèn)定包容性犯罪為限,從而較為嚴(yán)格地限定了法官變更指控罪名的范圍。由于當(dāng)事人主義訴訟是從實體上即罪名的種類和范圍的角度來限制法官變更罪名的權(quán)力，因此我們稱之為“實體限制型”。而實行該模式的國家，一般都實行嚴(yán)格的訴因制度。如美國刑事訴訟法中就規(guī)定，檢控方在起訴刑事被告人時要求具有“罪狀明細(xì)表”,也即一罪一訴。美國刑事訴訟程序不但禁止檢控方在起訴后追加被告人未被起訴的行為,檢控方一旦起訴不得進(jìn)行罪名修改,而只能在“同一指控”前提下修改起訴書部分內(nèi)容(這種修改以不損害被告人實體權(quán)利為前提)。即使法官發(fā)現(xiàn)檢控方所起訴罪名錯誤,而只能對控方指控罪名是否成立進(jìn)行判斷(在陪審團(tuán)審判情況下,由陪審團(tuán)決定),美國法官在庭審中是消極的中立裁判之角色，絕不會“建議”檢控方修改起訴書。因此，我們可以把“實體限制型”模式理解為是一種嚴(yán)格訴因制度。

 

（二）“程序限制型”模式——告知防御程序

 

“程序限制型”模式主要為大陸職權(quán)主義訴訟所采用。職權(quán)主義訴訟是一種注重積極懲罰、追求實體真實的訴訟模式，在職權(quán)主義訴訟模式下，法院的審判職能得到突出和強化，而檢察院的控訴職能則相對弱化、消極化。德國是職權(quán)主義訴訟模式的典型代表,同時也是實行此模式的典型國家。該模式的主要內(nèi)容是通過設(shè)置一道“告知—防御”程序來保障被告人對變更的罪名有防御的機會。所謂“告知—防御”程序，即在法院變更指控的罪名之前，法院應(yīng)將罪名的變更等事項通知被告人，給予被告人防御的機會，否則，法院不能變更起訴指控的罪名。如《德國刑事訴訟法典》265條第一項規(guī)定：“如果先前未曾特別對被告人告知法律觀點已經(jīng)變更，并且給予他辯護(hù)的機會的，對被告人不允許根據(jù)不同于法院準(zhǔn)予的起訴所依據(jù)的刑法作判決”。也就是說，法院變更起訴指控的罪名，必須預(yù)先告知被告人并給予其防御機會，否則不得變更罪名。“告知—防御”程序的設(shè)置對于法院變更指控罪名的權(quán)力來說，是一種程序上的限制，因此，我們稱之為“程序限制型”模式。

 

（三）兩種罪名變更模式的局限

 

兩種模式分別為英美法系國家與大陸法系國家所采用，都具備一定的科學(xué)性，并且在各自國家的刑事訴訟制度中起到了一定的積極作用。然而，如將二者引進(jìn)我國，無論是在理論基礎(chǔ)方面，還是在具體應(yīng)用方面，都存在著自身無法克服的局限。

 

1、“實體限制型”模式的局限性

 

首先，影響案件事實的發(fā)現(xiàn)，不利于實體公正的實現(xiàn)。此模式主張實行嚴(yán)格的訴因制度，而嚴(yán)格的訴因制度由于對程序給予過分關(guān)注，要求法官審判的事實和罪名，原則上均應(yīng)受到檢察官起訴指控的限制，變更起訴指控的罪名應(yīng)以縮小認(rèn)定包容性犯罪為限，從而使案件事實的發(fā)現(xiàn)受到較大影響，最終必然會影響案件實體的公正。實行嚴(yán)格訴因制度的普通法系國家，在實現(xiàn)實體公正方面較大陸法系國家來說，是有欠缺的。梅利曼在其《大陸法系》一書中就曾這樣寫道，“某個著名的比較法學(xué)者的說法頗具啟發(fā)意義，他說，如果他是無罪的，他寧愿在大陸法系國家受審；如果他是有罪的，他則更希望在普通法系國家受審。”從實證研究來看，我國當(dāng)下的實際變更罪名率大約為12.2%，其中擇重變更的案例占變更罪名案例的21.1%。如果實行嚴(yán)格的訴因制度，只能在縮小認(rèn)定包容性罪名時才能變更，那么變更案件中的21.1%無法得到公正審判，只能以無罪結(jié)案，因為法院不能由輕罪名變更為重罪名。在這種情形下，很多刑事案件的追訴將被迫停止，這必然會使實體公正的實現(xiàn)受到較大影響。筆者認(rèn)為，刑事訴訟是程序法和實體法共同作用的“場”，程序公正與實體公正均是刑事訴訟永恒的追求。因此，影響案件事實的發(fā)現(xiàn)和實體公正的實現(xiàn)正是該模式的“阿基里斯之踵”。

 

其次，與我國目前的社會觀念不相適應(yīng)。從我國的社會發(fā)展?fàn)顩r來看，國家與市民社會良性互動的二元結(jié)構(gòu)尚處于形成之中，司法作為政策實施工具的角色雖然消褪，但一段時間內(nèi)不會有根本改變。國家與個人關(guān)系的契約假設(shè)是不被承認(rèn)的。在案件真相的探求上，“法律真實說”掌握了理念上的主流話語，但在實務(wù)界，程序的重要性雖被承認(rèn)，但“通過一定的程序…并以通過完成這種程序而得來的結(jié)論代替真實本身”這種觀念還沒有被普遍接受。從大眾心理來說，對國家的依賴感還相當(dāng)強烈，過分消極的司法權(quán)并不符合現(xiàn)實的大眾期待，以程序正當(dāng)為結(jié)果合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)的做法還難以得到大眾認(rèn)同。我國目前的社會觀念難以容忍僅僅因為檢察機關(guān)的法律評價錯誤而放棄對犯罪的追訴。  

 

2、“程序限制型”模式的局限性

 

首先，不能合理協(xié)調(diào)公正與效率的關(guān)系。此模式中所適用的是“告知—防御”程序，通過法院對辯護(hù)方予以告知，然后再進(jìn)行罪名變更。然而在這一過程中，檢察官卻被排除在外。在多數(shù)國家的檢察官仍承擔(dān)著維護(hù)國家法制統(tǒng)一和法律正確實施的“客觀性義務(wù)”的情況下，將檢察官排除在罪名變更程序之外，將造成檢察官與法官在罪名認(rèn)定上的“檢法沖突”，檢察官在一審中沒有機會就罪名變更發(fā)表意見，將轉(zhuǎn)而尋求二審或再審，因檢方抗訴而二審或再審的案件將會增多，國家將為此耗費大量司法資源。我國司法改革的兩大主題是公正與效率。“不講效率的司法不是公正的司法；不公正的司法是一個沒有效率的司法；公正與效率是相輔相成的。”因此，這種非效率的模式不應(yīng)該是我們的理性選擇。

 

其次，破壞刑事訴訟法公理性原則，影響程序公正的實現(xiàn)。此模式使一些刑事訴訟公理性原則遭到破壞。第一，違背了審判中立原則。“告知—防御”的審判關(guān)系模式很容易演變?yōu)閷彙⑥q雙方的直接對抗，尤其是在審、辯雙方對罪名變更立場不一致時，這種對抗更容易產(chǎn)生。法院與辯方發(fā)生對抗沖突，無疑將破壞法院中立聽審的公正形象，有違程序公正的要義。第二，違背了控辯平等原則。控辯不平等在超職權(quán)主義訴訟模式下，原本就相當(dāng)嚴(yán)重，如果再加上追訴型法官，將正如德國法學(xué)家拉德布魯赫所說，“就需要上帝作為律師”了。

 

二、理性反思：我國法院變更指控罪名模式的現(xiàn)狀

 

我國刑事訴訟法修改之前，法院的審判職能基于超職權(quán)主義的訴訟模式而極度膨脹和強化。法院變更指控罪名也被視為一項再自然不過的權(quán)力。1996年的刑事訴訟法雖然在很大程度上移植了以人權(quán)保障作為指導(dǎo)思想的當(dāng)事人主義訴訟模式，但是對法院是否有權(quán)變更起訴指控罪名，卻仍保留了一定程度的職權(quán)主義色彩。新刑事訴訟法第162條第1項規(guī)定，案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依照法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)做出有罪判決。另外，最高人民法院《解釋》第176條第1款第2項更為明確地規(guī)定，起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與人民法院認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)做出有罪判決。這些規(guī)定為法院變更指控罪名提供了法律依據(jù)，導(dǎo)致實踐中法院任意變更指控罪名的現(xiàn)象不時出現(xiàn)。

 

我國現(xiàn)行罪名變更模式最大的硬傷在于對變更罪名缺乏程序性保障，其設(shè)計初衷是為了最大限度發(fā)現(xiàn)事實真相，維護(hù)實體公正。然而這種無程序保障的非理性模式，不但使程序公正落空，也會使其設(shè)計初衷難以實現(xiàn)。因為離開程序公正去追求所謂的實體公正，是很難想像的。這種模式體現(xiàn)了某種超職權(quán)主義下的真實發(fā)現(xiàn)主義，罪名的變更不僅缺乏相應(yīng)的法律規(guī)制，而且有剝奪刑事被告人基本防御權(quán)之虞。在司法實踐中，既容易產(chǎn)生權(quán)力與權(quán)力的沖突，更容易產(chǎn)生權(quán)力與權(quán)利的沖突，從而影響刑事訴訟“三角結(jié)構(gòu)”的和諧與穩(wěn)定。從我國刑事訴訟法再修改的發(fā)展方向來看，刑事訴訟的目的應(yīng)當(dāng)是“提升權(quán)利，抑制權(quán)力”。因此，現(xiàn)行的罪名變更模式迫切需要改革，而改革的方向，即是在兩種罪名變更模式中進(jìn)行有選擇的吸收與借鑒。

 

三、選擇與重構(gòu)：構(gòu)建公訴事實同一的訴因變更模式

 

（一）模式選擇：對兩種模式局限性的矯治

 

從前述來看，無論是“實體限制型”模式還是“程序限制型”模式，雖然都有其可取之處，但二者都有其無法回避的局限性。前者在程序公正方面保障較為充分，但卻忽略了實體公正；而后者則相反，在顧及了實體公正的同時，未能充分兼顧到程序公正。如何構(gòu)建一種更為合理的罪名變更模式就成為迫切問題，特別是在刑事訴訟法再修改即將進(jìn)行的前夕，就顯得尤為迫切了。筆者認(rèn)為，科學(xué)合理的罪名變更模式應(yīng)當(dāng)正確處理程序公正與實體公正的關(guān)系，將程序公正與實體公正有機統(tǒng)一起來，既嚴(yán)格遵守國際公認(rèn)的最低限度程序公正標(biāo)準(zhǔn)，恪守刑事訴訟的公理性原則；又要有利于國家控制犯罪，保障國家追訴行為順利進(jìn)行，最終將人權(quán)保障與犯罪控制統(tǒng)一于我國刑事訴訟的實踐。同時，還應(yīng)該正確處理好公正與效率的關(guān)系：堅持公正優(yōu)先，兼顧效率。為了更好地實現(xiàn)程序公正與實體公正、公正與效率的有機統(tǒng)一，更好地解決國家與被告人之間的刑事糾紛，必須對我國現(xiàn)行的罪名變更模式進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整，構(gòu)建一種新型的罪名變更模式——公訴事實同一的訴因變更模式。

 

（二）制度重構(gòu)：構(gòu)建公訴事實同一的訴因變更模式

 

公訴事實同一的訴因變更制度是指在不妨礙公訴事實同一性的前提下，根據(jù)檢察官主動提出或根據(jù)法院的訴因變更建議而由檢察官提出的訴因變更。這一制度有三個基本要素：

 

1、公訴事實同一性

 

公訴事實同一性是指法院審判的犯罪事實必須與起訴指控的犯罪事實保持同一，法院不能脫離起訴指控的犯罪事實而另審事實，這被視為訴審?fù)辉瓌t不可突破的底限，即最低限度意義上的訴審?fù)弧Ｋ^訴審?fù)唬侵冈谛淌聦徟谐绦蛑校瑢徟袡C關(guān)審判的對象必須與控訴機關(guān)起訴指控的對象保持同—，審判機關(guān)不能脫離控訴機關(guān)起訴指控的對象而另行審理和判決。

 

2、訴因制度

 

訴因是指公訴方為了使控訴主張得到法官的支持而提出的相當(dāng)于犯罪構(gòu)成要件的事實及其法律評價。訴因制度具有三種功能：一是控訴功能；二是確定審判對象功能；三是確定被告人的防御范圍。訴因制度作為英美法系確立審判對象的制度，較好地結(jié)合了本國的國情處理了審判時權(quán)力(權(quán)利)之間的協(xié)調(diào)問題。相比于大陸法系的“公訴事實制度”，訴因制度縮小了犯罪嫌疑人和辯護(hù)律師的辯護(hù)要點，限制了法官的自由裁量權(quán)，在制度上最大程度地杜絕了不當(dāng)起訴帶來的將無辜的被告人置于牢獄的可能。通過在我國建立訴因制度，可以對刑事訴訟的起訴內(nèi)容和審判對象實行新的規(guī)定，從而達(dá)到對權(quán)力的限制和對權(quán)利的保護(hù)。

 

3、訴因變更制度

 

訴因變更應(yīng)遵循“公訴事實同一性”標(biāo)準(zhǔn)。公訴事實同一性是劃定審判對象之前提，只有在維系公訴事實同一性之基礎(chǔ)上法院才有權(quán)變更罪名。變更訴因制度有三種形式:a、在舊訴因存在的情況下追加新的訴因；b、撤回已經(jīng)發(fā)出的構(gòu)成一個公訴事實的數(shù)個訴因中的部分訴因；c、變更各訴因中的具體內(nèi)容。訴因變更的底線是不損害公訴事實的同一性，且在起訴書中的起訴事實所劃定的范圍內(nèi)。訴因變更制度具體包括：

 

（1）啟動主體。訴因變更的啟動權(quán)專屬于檢察官，檢察官提起的訴因變更包括兩種情形：檢察官根據(jù)案件情況主動提出訴因變更；由法官提出訴因變更建議，被檢察官采納后提出的訴因變更。訴因變更、撤回的權(quán)力都專屬于檢察官，檢察官在公訴事實同一性范圍之內(nèi)依據(jù)法定程序提出的訴因變更，法官應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)。對于檢察官未主動提出訴因變更的，法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)變更訴因的，可以向檢察官提出訴因變更建議，但訴因變更的啟動權(quán)仍在檢察官。法官的訴因變更建議對檢察官不具備約束力，但法官可以做出指控罪名不成立的無罪判決。

 

（2）時間界限。訴因變更不是在刑事訴訟的整個過程中都可以提出，而是只能在辯論結(jié)束前提出。

 

（3）辯護(hù)程序。法官在決定訴因變更前，應(yīng)當(dāng)聽取被告人及其辯護(hù)人的意見。訴因變更決定后，法官應(yīng)當(dāng)書面告知被告人及其辯護(hù)人訴因變更的事實和理由。被告人及其辯護(hù)人以其能夠有效對變更后的訴因進(jìn)行辯護(hù)為由，申請法庭延期審理的，法庭應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。辯護(hù)準(zhǔn)備時間以一個月為限。

 

（三）制度重構(gòu)的正當(dāng)性基礎(chǔ)：公正與效率的有機統(tǒng)一

 

1、有利于保障人權(quán)、彰顯程序公正

 

公訴事實同一的訴因變更模式中設(shè)計了訴因制度，而訴因制度最主要的功能之一就是為了明確辯護(hù)方向，以避免被告人可能面臨控訴方突如其來的指控。訴因制度作為英美法系確立審判對象的制度，較好地處理了審判時權(quán)力(權(quán)利)之間的協(xié)調(diào)問題。相比于大陸法系的“公訴事實制度”，訴因制度縮小了犯罪嫌疑人和辯護(hù)律師的辯護(hù)要點，限制了法官的裁量權(quán)。在制度上最大程度地杜絕了不當(dāng)起訴帶來的將無辜的被告人置于牢獄的可能。

 

2、有利于控制犯罪、實現(xiàn)實體公正

 

公訴事實同一的訴因變更模式具有訴因變更的制度安排，賦予檢察官一定的裁量權(quán)，可以有利于發(fā)現(xiàn)案件事實，有利于國家控制犯罪。因為保障人權(quán)固然重要，但是日益增長的犯罪案件的數(shù)量也提醒著各國應(yīng)當(dāng)注意對檢察官制約的限度。訴因制度是對檢察官起訴內(nèi)容的限制，其中訴因記載制度限制了檢察官的權(quán)力，但訴因變更制度又賦予了檢察官一定的裁量權(quán)，可以說是一種比較理想的制約公訴權(quán)的方法。通過訴因變更制度，賦予檢察官一定的裁量權(quán)，為保證實體公正的實現(xiàn)留下程序空間。同時，雖然變更訴因是檢察官的專有權(quán)力，但法官還可以主動提出訴因變更建議，確保一些案件得到公正判決，最大限度實現(xiàn)實體公正。

 

3、合理協(xié)調(diào)了公正與效率的關(guān)系

 

首先，公訴事實同一的訴因變更模式既有訴因制度來明確辯護(hù)方向，以避免被告人可能面臨控訴方突如其來的指控；又有訴因變更制度的安排來賦予檢察官一定的裁量權(quán)，可以有利于發(fā)現(xiàn)案件事實，有利于國家控制犯罪。這一模式較好地處理了程序公正與實體公正的關(guān)系，體現(xiàn)了司法公正的要求。其次，公訴事實同一的訴因變更模式通過合理的程序保障，確保檢察官和被告方能夠在一審中就罪名變更充分發(fā)表意見，盡可能將因為罪名變更而尋求二審或再審的可能性減至最小，避免國家為此耗費大量司法資源，體現(xiàn)了司法效率的要求。因此，公訴事實同一的訴因變更模式契合了我國司法改革的兩大主題，既體現(xiàn)了司法公正的要求，又體現(xiàn)了司法效率的要求，合理協(xié)調(diào)了公正與效率的關(guān)系。

 

 

結(jié)語

 

“法律必須穩(wěn)定，卻不能靜止不變”。我國現(xiàn)行的罪名變更模式體現(xiàn)了某種超職權(quán)主義下的真實發(fā)現(xiàn)主義，罪名的變更不僅缺乏相應(yīng)的法律規(guī)制，而且有剝奪刑事被告人基本防御權(quán)之虞。在司法實踐中，既容易產(chǎn)生權(quán)力與權(quán)力的沖突，更容易產(chǎn)生權(quán)力與權(quán)利的沖突，從而影響刑事訴訟“三角結(jié)構(gòu)”的和諧與穩(wěn)定。而刑事訴訟法再修改的目的是“提升權(quán)利，抑制權(quán)力”。因此，這樣一種背景下，也許構(gòu)建公訴事實同一的訴因變更模式是一種較為明智的選擇。盡管我們所設(shè)計的罪名變更制度也可能存在一些問題，但正如卡多佐所言：“期望司法過程現(xiàn)在就完全理性化，無論如何都是一種應(yīng)被拋棄的無稽之談，但是我們不能因此而拒絕努力”。