[內(nèi)容提要]　執(zhí)行救濟正是矯正執(zhí)行程序中違法、不當?shù)膱?zhí)行行為，維護執(zhí)行當事人、案外人合法權(quán)益，實現(xiàn)民事執(zhí)行的實體公正和程序公正的一種制度安排。然而，我國現(xiàn)行的民事執(zhí)行立法中，執(zhí)行救濟方面的立法是最為薄弱的環(huán)節(jié)。本文在引入學界對執(zhí)行救濟制度的基本概念的基礎(chǔ)上，介紹了07年《民事訴訟法》對執(zhí)行異議制度所作的修訂，并結(jié)合多年的基層執(zhí)行工作經(jīng)驗，嘗試著對當前我國執(zhí)行救濟制度存在的問題及進一步完善作出思考。

[關(guān)鍵詞]　執(zhí)行救濟；修正案； 完善

一、執(zhí)行救濟制度的概述

（一）執(zhí)行救濟的概念

執(zhí)行救濟制度，是指因執(zhí)行依據(jù)錯誤或執(zhí)行程序中的違法執(zhí)行、不當執(zhí)行或懈怠行為對執(zhí)行當事人或第三人的合法權(quán)益造成侵害時，而設(shè)定的一種程序保障或?qū)嶓w補救的權(quán)利保護制度。 [1]當今各國執(zhí)行救濟制度一般包括程序上與實體上兩種執(zhí)行救濟模式。前者是當事人或其他利害關(guān)系人認為執(zhí)行機構(gòu)的執(zhí)行行為在程序上違法，在執(zhí)行程序終結(jié)前，提請執(zhí)行法院糾正其違法或不當?shù)膱?zhí)行行為；后者是指債務人或第三人(案外人)對執(zhí)行根據(jù)所確定的實體債權(quán)債務關(guān)系或執(zhí)行標的物存有爭議，在執(zhí)行程序終結(jié)前，請求執(zhí)行法院解決該爭議。

程序上的執(zhí)行救濟主要有執(zhí)行異議和執(zhí)行抗訴兩種。所謂執(zhí)行異議，是執(zhí)行當事人對執(zhí)行抗告事由以外的執(zhí)行處分不服，而向執(zhí)行法院提出的抗告，對執(zhí)行官的執(zhí)行怠慢，也可以提出異議；執(zhí)行抗告，是指執(zhí)行當事人對執(zhí)行法院的執(zhí)行處分不服，認為其權(quán)利受到執(zhí)行處分的侵害，因而針對執(zhí)行法院的執(zhí)行程序提出的抗告。實體上的執(zhí)行救濟主要是通過提起執(zhí)行異議之訴來實現(xiàn)的，執(zhí)行異議之訴是被執(zhí)行人或第三人基于對申請執(zhí)行人請求的實體上爭議、通過訴訟的方式，請求法院排除強制執(zhí)行的實體救濟方法，包括債務人異議之訴、第三人異議之訴等形式。 [2]債務人異議之訴，是指債務人對于執(zhí)行名義所載之請求，主張有足以排除強制執(zhí)行之事由，而求為宣示該執(zhí)行名義不許強制執(zhí)行之判決；第三人異議之訴，即第三人(當事人以外的、對執(zhí)行標的有足以排除執(zhí)行權(quán)的人)請求排除對于特定標的物之強制執(zhí)行為目的之強制執(zhí)行救濟方法。

通過對上述概念的分析可以看出，執(zhí)行異議和執(zhí)行異議之訴之不同，表面上體現(xiàn)為爭議對象不同。執(zhí)行異議所針對的是非法的執(zhí)行行為侵害了當事人或利害關(guān)系人的實體權(quán)利或程序權(quán)利，如執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行時違反法定的程序、執(zhí)行方法錯誤等等。執(zhí)行異議之訴不以執(zhí)行行為違法為前提，它所針對的是合法的執(zhí)行行為侵害了債務人或利害關(guān)系人的民事實體權(quán)利，如執(zhí)行依據(jù)成立后，發(fā)生消滅或妨礙債權(quán)人請求的事由。然而兩者的實質(zhì)區(qū)別在于爭議的屬性不同。在執(zhí)行異議中，異議的前提在于非法的執(zhí)行行為侵害了執(zhí)行相對人的權(quán)利，是執(zhí)行機構(gòu)的公權(quán)力與執(zhí)行相對人的私權(quán)之間的爭議，是權(quán)力與權(quán)利之間的爭議。而在執(zhí)行異議之訴中，爭議并非非法的執(zhí)行行為引起，執(zhí)行機構(gòu)按照執(zhí)行依據(jù)實施的是正確的執(zhí)行行為。爭議之所以產(chǎn)生是由于新的事實出現(xiàn)，執(zhí)行依據(jù)本身侵害了私權(quán)(針對債務人異議之訴)或發(fā)生私法上的糾紛(針對利害關(guān)系人異議之訴)。可見爭議是私權(quán)與私權(quán)之爭，即權(quán)利與權(quán)利之爭，不涉及執(zhí)行機構(gòu)的公權(quán)力。執(zhí)行機構(gòu)的執(zhí)行行為只是使私權(quán)主體之間原本未發(fā)現(xiàn)的爭議顯現(xiàn)出來，它本身并不涉及其中。

二、2007年《民事訴訟法》關(guān)于執(zhí)行救濟的修訂

2007修訂后的《民事訴訟法》對執(zhí)行救濟進行了完善，主要體現(xiàn)在第202條和第204條上。新增第202條規(guī)定，當事人、利害關(guān)系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復議。第204條則是對91年《民事訴訟法》第208條的修改，新法規(guī)定在執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。這次修訂的在以下方面進行了完善：

（一）完善了程序上的執(zhí)行救濟（執(zhí)行異議）

1、擴大了提出執(zhí)行異議的主體范圍。執(zhí)行當事人是執(zhí)行程序的主體，其權(quán)益直接受到執(zhí)行行為的影響，最易受到不當或錯誤執(zhí)行行為的侵害。執(zhí)行異議程序設(shè)立的目的，就是要為保護其權(quán)益提供簡潔、直接的手段。修訂后的《民事訴訟法》不再將提出執(zhí)行異議的主體局限于案外人，而是擴大為執(zhí)行當事人和利害關(guān)系人。并且明確規(guī)定引發(fā)執(zhí)行異議的事由不是實體性的權(quán)利糾紛，而是程序性的違法。

2、建立了執(zhí)行抗告制度。當事人、利害關(guān)系人對執(zhí)行機關(guān)就其請求或異議作出裁定不服，或者在法定期間內(nèi)，執(zhí)行機關(guān)對當事人的請求或異議不予答復的，當事人、案外人可繼續(xù)異議以求救濟，這就是執(zhí)行抗告制度。執(zhí)行抗告應限于就程序問題提出，抗告人可以是當事人，也可以是利害關(guān)系人。執(zhí)行抗告制度比較適合執(zhí)行權(quán)效率的同時，也保障了當事人的合法權(quán)益。修訂后的《民事訴訟法》規(guī)定，當事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復議，從而建立了我國的執(zhí)行抗告制度。

（二）完善了實體上的執(zhí)行救濟（案外人異議之訴）

修訂后的《民事訴訟法》規(guī)定，針對案外人對執(zhí)行標的主張有足以排除民事執(zhí)行的權(quán)利，可以請求負責執(zhí)行的人民法院作出不得對該標的實施民事執(zhí)行的判決，以維護自己的合法權(quán)益，從而改變了舊法對執(zhí)行異議交由執(zhí)行員先行審查的規(guī)定。對于實體權(quán)利救濟( 執(zhí)行異議之訴) 應該由審判部門進行，因為“訴”涉及實體問題，而實體問題只有經(jīng)過審判部門的審理, 通過雙方的辯論才能體現(xiàn)公平。只有將執(zhí)行機關(guān)與裁判機關(guān)的功能作出明確區(qū)分，才能確保執(zhí)行機關(guān)集中精力辦理執(zhí)行案件，這體現(xiàn)了司法公正和效率的衡平。 [3]

三、現(xiàn)行執(zhí)行救濟制度存在的問題與完善

（一）具體救濟部門的問題

2007《民事訴訟法》已將“執(zhí)行員”改為“人民法院”, 但具體的職能部門仍不明確。新法第202條和第204條都只是籠統(tǒng)地規(guī)定負責執(zhí)行的人民法院受理救濟申請，但并沒有明確規(guī)定應由人民法院的執(zhí)行部門還是審判部門對其負責。在李金龍、徐同川訴被告徐同寶民間借貸糾紛一案中，一審法院審理后判令被告徐同寶于判決生效后十日內(nèi)償還原告借款45000元。判決書生效后，被告未履行判決書所確定的義務，二原告申請法院執(zhí)行此案。法院執(zhí)行人員便將被告徐同寶掛靠在商丘市運輸公司的“解放牌”貨車一輛予以查封。案外人徐歡迎、焦國化向法院提出執(zhí)行異議，稱所查封的車輛被告徐同寶已于2004年4月3日賣給焦國化（有協(xié)議書），后焦國華又將該車賣給了徐歡迎（有協(xié)議書），而此案原告起訴的時間為2005年4月份。且案外人徐歡迎、焦國化持有商丘市運輸公司出具的證明。針對此案，案外人主張對執(zhí)行標的物擁有所有權(quán)，是基于對申請執(zhí)行人請求的實體上爭議，應適用現(xiàn)行《民事訴訟法》第204條的規(guī)定。但該條僅規(guī)定了對于案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，由人民法院進行審查，卻未規(guī)定由法院具體的哪個部門進行審查。如果異議提出后，由法院的執(zhí)行機構(gòu)進行審查，而執(zhí)行人員對執(zhí)行異議要進行實質(zhì)性審查，讓案外人舉證，然后再讓申請執(zhí)行人及被申請人進行舉證，行使抗辯權(quán)，以聽證的方式進行，那么，此種情況，不應叫審查異議，而應叫審理案件。然而民事審判權(quán)是人民法院對民事法律關(guān)系爭議進行審理、查明事實、分清是非、并對權(quán)利義務作出權(quán)威判定的權(quán)力，人民法院的審判權(quán)只能由審判組織依據(jù)法定規(guī)則行使，其他組織或人員包括執(zhí)行員都不得享有或行使。而且，執(zhí)行機關(guān)和執(zhí)行員本身就是爭議的一方當事人，由執(zhí)行員審查爭議，有“自己做自己行為的裁判者”之嫌。執(zhí)行員集審、執(zhí)于一身，執(zhí)行權(quán)大而集中，容易產(chǎn)生權(quán)力濫用，滋生腐敗，損害司法公正與尊嚴。

因此，對于新法第202條規(guī)定的對于程序性的執(zhí)行異議應明確為法院的執(zhí)行部門進行審查，當事人或利益關(guān)系人不服的可以向上一級人民法院的執(zhí)行部門申請復議；對于新法204條有關(guān)實體性的異議之訴的規(guī)定則應明確由法院的審判部門進行審理。如今許多法院執(zhí)行部門分設(shè)了裁決科，可以設(shè)立專門的執(zhí)行裁決法官（需通過國家司法考試，具有審判法官資格）進行具體的審判，當然也可以由已有的審判監(jiān)督庭負責。

（二）執(zhí)行抗告的問題

對執(zhí)行抗告的審理，德國和我國臺灣設(shè)立了執(zhí)行異議前置制度，即執(zhí)行當事人、案外第三人認為執(zhí)行行為違法或不當?shù)模瑧认驁?zhí)行法院提出執(zhí)行異議，由執(zhí)行法院審理；異議人及其他執(zhí)行當事人對執(zhí)行法院裁定不服的，可再提出執(zhí)行抗告?？垢娣ㄔ赫J定抗告為合法且有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定，必要時，得命原法院更為裁定。如此以來，既給了執(zhí)行法官一個自查自糾的機會，以免涉案各方將大量的時間和精力浪費在不必要的程序上，又給執(zhí)行當事人、案外第三人提供了一個有效的救濟途徑。同時又把最終的裁判權(quán)交給第三者抗告法院，保證了執(zhí)行救濟程序的公正性。日本采取執(zhí)行異議和執(zhí)行抗告分離制度。對民事執(zhí)行程序所作出的裁判，只有在特別規(guī)定的情況下，方可提出執(zhí)行抗告?？梢蕴岢龅膱?zhí)行抗告限于涉及實體性問題，或者與當事人實體利益密切相關(guān)的問題。

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》確定的異議抗訴制度僅規(guī)定了當事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復議，沒有規(guī)定如果對復議結(jié)果不服是否可以提起訴訟。這種規(guī)定雖然可以保證一定的效率，但同時也使得當事人及利害關(guān)系人的權(quán)益得不到完整的保障。因此有必要在我國建立相關(guān)的裁定上訴制度，對裁定不服的，應當允許當事人對某些裁定提起上訴。根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，可以提起上訴的裁定只有三種：不予受理、管轄權(quán)異議和駁回起訴的裁定，而對于執(zhí)行中作出的裁定則不能上訴。但事實上，對于執(zhí)行過程中的裁定一律不允許上訴的做法顯然不利于執(zhí)行當事人或利害關(guān)系人的合法權(quán)益的保護，也不利于上級法院對下級法院執(zhí)行工作的指導監(jiān)督，妨礙執(zhí)行工作的健康有序的進行，最終有違司法公正這一法律的基本精神。因此，對于下列裁定應當允許當事人上訴：(1)對于當事人提出強制執(zhí)行申請而法院不予受理的；(2)對于終結(jié)執(zhí)行或撤銷執(zhí)行的；(3)對于執(zhí)行法院不應受理執(zhí)行申請而受理的；(4)對非執(zhí)行依據(jù)所指明的被執(zhí)行人或財產(chǎn)進行強制執(zhí)行的；(5)其他應當提起上訴的情形。

（三）債務人提起異議之訴的問題

債務人是直接執(zhí)行行為影響的人，其實體權(quán)利最易受執(zhí)行行為侵害，建立債務人異議之訴制度有利于債務人及時尋求救濟，公平地保護債權(quán)人和債務人的合法權(quán)益。然而，07《民事訴訟法》對此仍未作出規(guī)定。

執(zhí)行債務人異議之訴的目的在于排除執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力。無論是債務人異議之訴還是第三人異議之訴，本身并非執(zhí)行行為引起，而是私權(quán)與私權(quán)之間的爭議，與普通民事爭議并無差異。對此種爭議，法律所規(guī)定的救濟方法一般是賦予當事人以民事訴權(quán)，通過訴訟解決糾紛。自然地，執(zhí)行異議之訴的法理基礎(chǔ)在于爭議構(gòu)成獨立的民事訴訟。換言之，該種爭議符合訴的構(gòu)成要素。從當事人的角度來看，債務人異議之訴中的爭議具有完備的當事人，原告一般為債務人，被告一般為債權(quán)人；從訴訟標的角度來看，債務人異議之訴中的爭議存在著獨立的訴訟標的，訴訟標的為執(zhí)行依據(jù)確立后所發(fā)生的新的消滅、抵消債權(quán)人請求的事實(如債務清償、提存、抵消、混同等)所引起的債務人和債權(quán)人民事實體法律關(guān)系的變化；債務人提起異議之訴的原因是有消滅或抵消債權(quán)人債權(quán)的事由發(fā)生，抵消債權(quán)人請求的事由包括：同意延期清償，債務人行使留置權(quán)、同時履行抗辯權(quán)或先訴抗辯權(quán)等。

（四）證據(jù)提供的問題

案外人以書面的形式向人民法院提出執(zhí)行異議是否附

有證據(jù)，或是案外人只要提出書面執(zhí)行異議，人民法院就應當審查。證據(jù)是由案外人提供還是由案件當事人提供（實際執(zhí)行案件過程中一般均為申請人對案外人進行反駁），法律沒有明確的規(guī)定?！睹袷略V訟法》對由誰提供證據(jù)沒有明確規(guī)定。這樣，就使執(zhí)行人員處理具體執(zhí)行案件時產(chǎn)生相對的隨意性，影響了法律的嚴肅性。

（五）異議期間是否中止執(zhí)行的問題

案外人提出執(zhí)行異議后，案件是立即停止執(zhí)行，還是審查處理后再決定是否執(zhí)行。現(xiàn)行《民事訴訟法》亦未作明確說明。理論上認為，執(zhí)行名義的執(zhí)行力，在經(jīng)確定裁判廢止前，不能停滯，所以即使債務人、第三人或者申請參與分配的債權(quán)人提起訴訟，也不能停止原執(zhí)行名義的執(zhí)行。但是，裁判機關(guān)認為應中止執(zhí)行，或者提起訴訟的債務人、第三人或者申請參與分配的債權(quán)人提供相當?shù)膿５目梢猿狻２煌Ｖ乖瓐?zhí)行名義的執(zhí)行，有利于保護債權(quán)人的合法權(quán)益，有利于防止債務人、第三人或參與分配申請人濫用異議之訴。

（六）回避的問題

執(zhí)行異議審查處理時，以前參與此案審理的審判人員，是否適用回避制度，現(xiàn)行《民事訴訟法》亦未作明確規(guī)定。筆者認為，對回避的情形，應借鑒審理案件對程序上的做法，以避免執(zhí)行過程中可能出現(xiàn)不公正的因素，亦能最大限度地保護案外人的合法權(quán)益，但所有這些需等待最高人民法院新的司法解釋來作出規(guī)定，以便能使執(zhí)行案件中針對執(zhí)行異議能作更好地處理，使法院執(zhí)行工作進一步有法可依。

注釋：

[1] 褚麗：《論民事執(zhí)行救濟制度的完善》，載《蘭州學刊》2005年第4期，第156頁。

[2] 朱森蛟、唐學兵、曹慧敏：《執(zhí)行異議之訴的程序構(gòu)造》，載《法律適用》2006年第9期，第50頁。

[3] 肖軍：《對執(zhí)行異議制度的幾點看法》，載《世紀行》2008 年第 4 期，第48頁。