民事調(diào)解工作在民事審判中有重要地位，在民事審判工作中存在大量的調(diào)解情況，本文就民事調(diào)解協(xié)議的相關問題進行探討。

 

一、民事調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)

 

民事調(diào)解作為一種訴訟制度，體現(xiàn)在《中華人民共和國民事訴訟法》第九條：“人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的，應當及時判決。”、第八十五條：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解”。民事調(diào)解是在法院審判人員主持下，由平等主體的雙方當事人依法自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決紛爭的一種訴訟活動和結案方式。作為結案方式的民事調(diào)解的結果即是雙方當事人達成調(diào)解協(xié)議，多數(shù)情況下，法院還依據(jù)調(diào)解協(xié)議制作調(diào)解書。

 

合法的調(diào)解協(xié)議必須具備以下兩個特征：一是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須不違反法律的規(guī)定，即不違反法律的禁止性規(guī)定，不損害社會公共利益或第三人的利益；二是調(diào)解協(xié)議的達成必須是出于平等主體的雙方當事人的自愿，即雙方當事人在調(diào)解過程中處于平等的地位，調(diào)解程序的啟動應當基于雙方當事人的自愿，調(diào)解過程中雙方當事人在自愿的基礎上處分其自身的民事權利，進而達成調(diào)解協(xié)議。

 

上述特征使得民事調(diào)解協(xié)議具有了民事合同的性質(zhì)，它是在案件審理過程中，平等主體的雙方當事人就變更其相互間的民事權利義務關系而達成的合意，因而，它應當適用合同法中關于合同的訂立，合同的效力，合同的履行等一系列規(guī)則。同時，它又是一種特別的民事合同，其特別之處在于：它產(chǎn)生于訴訟過程中，從法院受理民事案件時起至法庭辯論結束后，人民法院都可以主持調(diào)解，如同普通民事合同的訂立一樣，民事調(diào)解協(xié)議的達成也是一個過程，調(diào)解協(xié)議的達成導致了訴訟活動的終結，因而民事調(diào)解協(xié)議是訴訟終結的一種方式；它是在法院主持下為解決既存的已提起訴訟的糾紛而達成的協(xié)議，而已提起訴訟的糾紛是基于一種民事法律關系，這種民事法律關系產(chǎn)生可能是基于侵權、違約、無因管理或不當?shù)美袷抡{(diào)解協(xié)議的達成使得原民事法律關系的當事人之間通過訴訟調(diào)解形成了一種新的民事法律關系，并體現(xiàn)在調(diào)解協(xié)議或調(diào)解書中；它必須經(jīng)法院審查確認，并經(jīng)雙方當事人簽收后才發(fā)生法律效力；它被法律賦予了強制執(zhí)行力，即當調(diào)解協(xié)議的一方當事人未按照調(diào)解協(xié)議的約定履行自己的義務時，另一方當事人可以向有管轄權的法院申請強制執(zhí)行調(diào)解協(xié)議,從而排除了合同法上的違約責任的承擔。

 

二、民事調(diào)解協(xié)議的法律效力及可訴性

 

根據(jù)法律規(guī)定，民事調(diào)解協(xié)議的法律效力體現(xiàn)在以下幾個方面：

 

1.當事人雙方不能就同一案件在法定期限內(nèi)再次起訴。

 

2.當事人雙方不得提起上訴。

 

3.法律賦予民事調(diào)解協(xié)議以強制執(zhí)行力，既然調(diào)解協(xié)議是雙方當事人自愿達成的，是雙方真實的意思表示，雙方當事人在達成調(diào)解協(xié)議后就應該自動履行協(xié)議內(nèi)容，如沒有正當理由拒絕履行，權利人一方有權請求人民法院強制執(zhí)行。申請強制執(zhí)行是實現(xiàn)調(diào)解協(xié)議目的的一種保障，是對違反調(diào)解協(xié)議的當事人的制裁。

 

調(diào)解協(xié)議所具有的上述三種法律效力充分體現(xiàn)了當事人自愿及訴訟誠實信用原則，對尊重和維護當事人的民事權利有重要作用。但是，在調(diào)解協(xié)議的一方當事人違約的情況下，賦予當事人以強制執(zhí)行權有時并不能使受損害的權利得到救濟。原因在于，調(diào)解協(xié)議可分為財產(chǎn)給付的調(diào)解協(xié)議和非財產(chǎn)給付的調(diào)解協(xié)議。

 

依據(jù)現(xiàn)行法律，有財產(chǎn)給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議是可以執(zhí)行的；非財產(chǎn)給付的調(diào)解協(xié)議，如果需要執(zhí)行的行為是可以替代履行的，在被執(zhí)行人不履行該行為時，執(zhí)行法院可以委托有關單位或他人代為完成，因而可以替代履行的行為是可以執(zhí)行的。如果需要執(zhí)行的行為只能由被執(zhí)行人完成，被執(zhí)行人經(jīng)教育仍拒不履行的，執(zhí)行法院應當按照妨害執(zhí)行行為的有關規(guī)定處理。如果需要執(zhí)行的行為只能由被執(zhí)行人完成，但是被執(zhí)行人由于客觀原因無法完成，依據(jù)有關法律規(guī)定，則應當裁定中止或終結執(zhí)行。需要由被執(zhí)行人自己完成的行為，被執(zhí)行人的不履行，即使他受到法律的制裁，也不能實現(xiàn)調(diào)解協(xié)議的目的，滿足調(diào)解協(xié)議對方當事人的利益需求。

 

根據(jù)合同法的規(guī)定，無論基于何種原因，其不履行都構成對調(diào)解協(xié)議另一方當事人的違約，守約的調(diào)解協(xié)議的一方當事人應當被賦予要求違約的另一方當事人承擔違約責任的權利，除非違約方具有法定的免責事由，這樣，才能有效地保護必須由一方當事人履行的調(diào)解協(xié)議的守約方的合法權利。但是，現(xiàn)行法律在賦予調(diào)解協(xié)議以強制執(zhí)行力的同時排除了調(diào)解協(xié)議權利人主張違約責任的權利，調(diào)解協(xié)議義務人的違約責任是以執(zhí)行程序中的遲延履行利息和遲延履行金的形式出現(xiàn)的，對于給付金錢義務的遲延履行利息尚有標準可以確定，但對于非金錢給付義務的遲延履行金則完全由法院執(zhí)行機構確定，而且義務人不履行非金錢給付義務造成的損失也由法院執(zhí)行機構來確定，而不是經(jīng)審判機構確定的。

 

這樣就剝奪了當事人程序上的權利，這種權利主要是指義務人對權利人的主張進行答辯的權利，進而是進行辯論和得到公平裁決的機會，因此，由執(zhí)行機構確定遲延履行金及損失的數(shù)額無法維護當事人的合法權利。同時，由法院執(zhí)行機構依職權確定損失和遲延履行金又使得執(zhí)行機構實際行使了審判機構的職能，是與現(xiàn)代民事訴訟理念相悖的。

 

因而，從當事人主義出發(fā)，為更好保護特定行為調(diào)解協(xié)議糾紛雙方當事人的權利，筆者建議在民事訴訟中建立特定行為調(diào)解協(xié)議的違約之訴制度，從而給以特定行為為內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議以救濟，該違約之訴的具體內(nèi)容應包括：

 

1.必須有合法有效的調(diào)解協(xié)議存在。合法有效的調(diào)解協(xié)議必須滿足以下條件：參加訴訟的雙方當事人在調(diào)解協(xié)議中的地位必須平等；調(diào)解協(xié)議的雙方當事人是在自愿的基礎上處分自己的民事權利；調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須合法，即不違反法律的禁止性規(guī)定，不損害社會公共利益或第三人的利益；調(diào)解協(xié)議是對已提起訴訟的糾紛的解決方式和解決結果；調(diào)解協(xié)議必須經(jīng)法院審查確認，并經(jīng)雙方當事人簽收后才發(fā)生法律效力。

 

2.參加訴訟的當事人必須是調(diào)解協(xié)議的當事人。原告是調(diào)解協(xié)議規(guī)定的權利人或權利受讓人，被告由于是應當履行特定行為的一方，則必須是調(diào)解協(xié)議的違約方，如果調(diào)解協(xié)議設有擔保，則擔保方可作為共同被告。如發(fā)生當事人死亡、破產(chǎn)等法定事由，則可由權利義務承繼人參加訴訟。同時當事人必須是提起調(diào)解協(xié)議違約之訴，而不能是要求履行調(diào)解協(xié)議之訴。

 

3.調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須是不可強制執(zhí)行的。調(diào)解協(xié)議根據(jù)能否執(zhí)行可分為可執(zhí)行的調(diào)解協(xié)議和不可執(zhí)行的調(diào)解協(xié)議。可執(zhí)行的調(diào)解協(xié)議指以財產(chǎn)和可替代履行的行為為內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，不可執(zhí)行的調(diào)解協(xié)議指以不可替代的、必須由本人完成的特定行為為內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議。如果調(diào)解協(xié)議是可執(zhí)行的，則可以通過執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)調(diào)解協(xié)議所設定的權利義務。如果調(diào)解協(xié)議是不可執(zhí)行的，則無法通過執(zhí)行程序來實現(xiàn)調(diào)解協(xié)議所設定的權利義務。如果調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是不可執(zhí)行的，但其中約定了違約應承擔的違約責任，而違約責任是可以執(zhí)行的，則該調(diào)解協(xié)議也是可執(zhí)行的。只有對不可執(zhí)行的調(diào)解協(xié)議才可以提起違約之訴。違約之訴的目的就是給予該協(xié)議中受侵害的權利以救濟。

 

4.原告必須向有管轄權的法院申請執(zhí)行，并經(jīng)該法院確認無法執(zhí)行，或者原告依據(jù)調(diào)解協(xié)議在規(guī)定期限內(nèi)請求調(diào)解協(xié)議確定的義務人履行義務，而義務方未履行，此后，原告向有管轄權的法院申請執(zhí)行，并經(jīng)該法院確認無法執(zhí)行。根據(jù)有關法律的規(guī)定，對于只能由被執(zhí)行人完成的行為，經(jīng)教育，被執(zhí)行人仍拒不履行的，人民法院應當按照妨害執(zhí)行行為的有關規(guī)定處理，法院相應地會作出決定；如果被執(zhí)行人的不履行是源于客觀原因，人民法院應當中止或終結執(zhí)行，相應地會作出裁定。原告必須取得并持有法院的決定或裁定向法院提起訴訟，無法取得的可以向法院申請調(diào)取。規(guī)定申請執(zhí)行前置的意義在于防止當事人濫用訴權，確立特定行為的調(diào)解協(xié)議違約之訴的目的在于保護調(diào)解協(xié)議權利人的合法權利，但同時調(diào)解協(xié)議當事人可能會濫用法律賦予的訴訟權利，這時就需要確立一種制約機制來防止當事人濫用訴權。

 

5.請求承擔的違約責任只能是賠償損失，其他違約責任都應在執(zhí)行程序中解決。承擔違約責任的方式包括實際履行、采取補救措施、定金、違約金和賠償損失。這其中實際履行和采取補救措施由于特定行為必須由本人實施，而如果負有作出特定行為的調(diào)解協(xié)議一方當事人自愿或在執(zhí)行程序中作出了特定行為，則調(diào)解協(xié)議權利人的權利已經(jīng)實現(xiàn)，不必再提起違約之訴，違約之訴的提起是因為特定行為無法實際履行或采取其他補救措施；如果在調(diào)解協(xié)議中約定了定金或違約金，一方違約，則另一方可以通過執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)對權利的救濟，如果通過執(zhí)行程序仍不能實現(xiàn)權利人的權益，則應當適用執(zhí)行中止或終止；在調(diào)解協(xié)議的義務人通過執(zhí)行程序仍不履行特定行為使調(diào)解協(xié)議權利人發(fā)生實際損失時，無論是否有約定，權利人都可以主張賠償損失，義務人不履行特定行為使得調(diào)解協(xié)議的目的無法實現(xiàn)，屬于根本違約，如果權利人受有損失，可以主張違約方賠償。但根據(jù)相關規(guī)定，違約之訴不可以要求精神損害賠償。

 

6.訴訟時效。如果調(diào)解協(xié)議權利人在法定期限內(nèi)向有管轄權的法院申請執(zhí)行，則調(diào)解協(xié)議的訴訟時效從執(zhí)行機關作出的決定或裁定生效的次日起算，時間為2年。如果調(diào)解協(xié)議權利人未在法定期限內(nèi)向有管轄權的法院申請執(zhí)行，則從法定申請執(zhí)行期限屆滿之日起，其喪失勝訴權，其權利將不再受法律保護。