法條鏈接：《婚姻法》第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方有探視子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探視權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)，由人民法院判決。一方探視子女，若危及子女身心健康的，經(jīng)人民法院判決可以終止探視權(quán)。”

 

前言：隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們?cè)谙硎茇S富的物質(zhì)和精神生活的同時(shí)，我國離婚率開始增高，隨之而來，離婚后父母探望子女的糾紛也逐漸增多。對(duì)此我國《婚姻法》增設(shè)了探望權(quán)制度，法律明文規(guī)定探望權(quán)，維護(hù)了未成年子女的合法權(quán)益，使離異的子女既有父愛又有母愛，保護(hù)子女的身心健康和健康成長。

 

一、探望權(quán)的概述

 

（一）探望權(quán)制度起源

 

探望權(quán)制度起源于英美法系，如《德國民法典》規(guī)定，無人身照顧權(quán)的父或母，保留與子女個(gè)人交往權(quán)，請(qǐng)求告知子女的個(gè)人情況權(quán)，及對(duì)子女財(cái)產(chǎn)利益必要時(shí)承擔(dān)財(cái)產(chǎn)照顧權(quán)之全部或一部，還規(guī)定無人身照顧權(quán)的父或母和人身照顧權(quán)人不得為任何損害子女與他人的關(guān)系或造成教育困難的事由。《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第407條專門就探視作出規(guī)定：“如法庭在審理后認(rèn)為進(jìn)行探視不會(huì)嚴(yán)重危害子女身體、精神、道德或感情的健康，可以準(zhǔn)予無子女監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方享有合理探視子女的權(quán)利。我國臺(tái)灣地區(qū)的民法親屬編1055條第5項(xiàng)規(guī)定：“法院得依請(qǐng)求或依職權(quán)，為未行使或負(fù)擔(dān)（未成年子女監(jiān)護(hù)）權(quán)利義務(wù)之一方酌定其與未成年子女全面交往之方式及期間。但其全面交往有妨礙子女之利益者，法院得依請(qǐng)求或依職權(quán)變更之。”，

 

2001年，我國婚姻法在修正時(shí)，正式把探望權(quán)確立為非撫養(yǎng)子女一方父母對(duì)子女親權(quán)中的一項(xiàng)基本權(quán)利，同時(shí)規(guī)定了撫養(yǎng)子女的一方具有協(xié)助的義務(wù)，這個(gè)規(guī)定彌補(bǔ)了我國婚姻法中探視權(quán)制度的不足，是婚姻法立法上的一個(gè)人性化進(jìn)步。

 

（二）探望權(quán)制度的立法宗旨

 

離婚后，子女無論由父親還是母親撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利義務(wù)。探望權(quán)即為父母權(quán)利義務(wù)的一種。但是，近些年來，我國離婚率居高不下，離異子女在單親家庭中成長，子女成了離婚的受害者。為了減少父母離婚給子女成長帶來的傷害，使離異子女得到完整父母的關(guān)心和愛護(hù)，有利于子女的身心健康，探望權(quán)是基于親子血緣關(guān)系所衍生的自然權(quán)利，不因婚姻解體而消滅，在此情況下確立探望權(quán)尤其重要，使離婚父母依法享有對(duì)子女的探望權(quán)，侵犯這種權(quán)利就是違法行為，而且對(duì)行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間也作了規(guī)定，有利于子女的成長。

 

（三）探望權(quán)的含義和特征

 

探望權(quán)是指：是指夫妻離婚后，不與未成年子女共同生活的一方，享有按照約定的時(shí)間、地點(diǎn)、方式探望未成年子女或與其在短時(shí)間共同生活的權(quán)利，并且與未成年子女共同生活的一方有義務(wù)協(xié)助另一方行使探望的權(quán)利。

 

（1）探望權(quán)的權(quán)利主體為不直接撫養(yǎng)子女的父或母，義務(wù)主體為隨子女共同生活的另一方。

 

（2）探望權(quán)是離婚后父親或母親對(duì)子女的一項(xiàng)法定權(quán)利。

 

（3）探望權(quán)的行使以有利于孩子的身心健康為前提。

 

二、對(duì)現(xiàn)有探望權(quán)制度的分析

 

（一）權(quán)利主體規(guī)定過于苛刻

 

在現(xiàn)行婚姻法和司法解釋中，探望權(quán)的主體都被嚴(yán)格的限定為“不直接撫養(yǎng)子女的父或母”，主體規(guī)定顯得過于單一。在我國現(xiàn)實(shí)生活中，祖父母或外祖父母對(duì)孫輩非常關(guān)愛，將他們排斥在探望權(quán)的權(quán)利主體之外有違我國傳統(tǒng)倫理與善良民俗，在人性化方面有些欠缺。探望權(quán)是親權(quán)，作者認(rèn)為應(yīng)對(duì)祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女的感情需要給予必要的重視

 

（二）探望權(quán)可否協(xié)議放棄

 

作者認(rèn)為，從法理上看，探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系而產(chǎn)生的一種身份權(quán)，是一種法定權(quán)利，只有在不利于子女身心健康的情形下，才可以受到限制或者暫時(shí)被剝奪。父母雙方基于撫育費(fèi)問題而做出的放棄探望權(quán)是一種無權(quán)處分，探視不僅僅是權(quán)利，更是父母的義務(wù)，探視權(quán)體現(xiàn)了對(duì)未獲得撫養(yǎng)權(quán)一方父親或母親利益的保護(hù)，更體現(xiàn)了對(duì)離婚家庭中為成年子女的保護(hù)，維護(hù)了中華民族的傳統(tǒng)美德，保護(hù)了社會(huì)利益。所以，探望權(quán)不僅是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)。

 

三、探望權(quán)的執(zhí)行

 

《婚姻法》第四十八條規(guī)定：“對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)個(gè)人和單位應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。”

 

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第三十二條規(guī)定：“婚姻法第四十八條關(guān)于對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對(duì)拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個(gè)人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對(duì)子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。”

 

（一）探望權(quán)執(zhí)行的特點(diǎn)

 

探望權(quán)案件的情況比較特殊，探望權(quán)是一種特別交付內(nèi)容的特殊行為。它既不是財(cái)物，也不是貨幣。因此在現(xiàn)實(shí)操作中執(zhí)行存在一定的困難。

 

1、執(zhí)行標(biāo)的模糊難界定。

 

一般民事案件的執(zhí)行有明確的執(zhí)行標(biāo)的，金錢、實(shí)物或行為，而探望權(quán)執(zhí)行內(nèi)容帶有抽象性，并且有較強(qiáng)的倫理、感情色彩，執(zhí)行起來非常困難。

 

2、執(zhí)行方法傳統(tǒng)難適用

 

現(xiàn)有的民事強(qiáng)制辦法，如查封、凍結(jié)、扣押等，在探望權(quán)執(zhí)行中均不宜適用，而目前我國法律沒有明確規(guī)定對(duì)探望權(quán)的執(zhí)行方式，因此探望權(quán)執(zhí)行不能時(shí)沒有法定的救濟(jì)措施，探望權(quán)執(zhí)行方式需要完善。

 

3、執(zhí)行次數(shù)反復(fù)難終結(jié)

 

探望權(quán)每年有幾次或十幾次不等，為案件執(zhí)行帶來了麻煩。探望權(quán)糾紛案件的執(zhí)行期間具有長期性，探望權(quán)作為一項(xiàng)法定的權(quán)利長期有效，這就決定了探望權(quán)糾紛案件執(zhí)行具有長期性和反復(fù)性的特點(diǎn)，導(dǎo)致探望權(quán)執(zhí)行案件程序難以終結(jié)。

 

（二）完善探望權(quán)執(zhí)行制度的建議

 

1、法律明確規(guī)定不履行探望權(quán)的法律后果、探望權(quán)執(zhí)行措施、探望權(quán)執(zhí)行終結(jié)的情形。規(guī)定每次不執(zhí)行時(shí)，可以采取罰款、拘留或者并用的措施。對(duì)多次拒不執(zhí)行的，可以規(guī)定另一方可以向法院起訴變更撫養(yǎng)關(guān)系，并可以得到支持。

 

2、《婚姻法》規(guī)定：“行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。”法院對(duì)當(dāng)事人協(xié)議內(nèi)容應(yīng)進(jìn)行必要的審查，以確保子女的利益得到保障，要認(rèn)真做好當(dāng)事人的工作，減輕當(dāng)事人之間的矛盾，針對(duì)雙方具體情況，對(duì)探視的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、次數(shù)等問題提出易操作的意見，在文書表述上要詳細(xì)具體，使探視權(quán)案件裁判文書具有可操作性，便于執(zhí)行。

 

3、探望權(quán)問題不僅是一個(gè)社會(huì)問題，也是一個(gè)倫理問題，如果一味強(qiáng)制執(zhí)行，不但增加法院工作量，也不利于維護(hù)子女身心健康及家庭、社會(huì)的穩(wěn)定。應(yīng)重說服教育，耐心細(xì)致地做好雙方的法律宣傳工作，講明法律規(guī)定，消除雙方當(dāng)事人的疑慮，并邀請(qǐng)婦聯(lián)、居委會(huì)及青少年權(quán)益保護(hù)部門協(xié)助法院共同做好思想工作，盡量減小給未成年子女帶來的創(chuàng)傷。