【內容摘要】遺囑自由是各國繼承法中的一個重要問題。然而我國關于遺囑自由的立法則過于簡單粗陋，在適用上缺乏可操作性，迫切需要完善。我國應該在承認遺囑自由的基礎上，完善”必留份”制度，同時引進國外的”特留份”制度，另外明確判例制度對公序良俗原則在限制遺囑自由中的指導作用。

 

【關鍵詞】 遺囑自由；必留份；特留份

 

遺囑自由作為遺囑繼承法律制度的核心問題，當今世界各國繼承法對此均有所規定。遺囑自由之所以如此的重要，是有其存在的法理基礎與根據的即是民法上的意思自治原則與財產所有權制度。但自由總是有界限的，沒界限的自由不是真正的自由，遺囑自由當然也不例外，那么對遺囑自由劃定界限當然也就成了其應有之義。然而我國關于遺囑自由的立法則過于簡單粗陋，在適用上缺乏可操作性，迫切需要完善。筆者認為我國應該在承認遺囑自由的基礎上，完善”必留份”制度，同時引進國外的”特留份”制度，另外明確判例制度對公序良俗原則在限制遺囑自由中的指導作用。

 

一、遺囑自由的內涵及其法理基礎

 

(一)遺囑自由的內涵

 

在現代法意義上，遺囑在概念上一般指自然人生前對自己的財產進行處分，

并于死后發生效力的單方民事法律行為。[1]所謂遺囑自由，是指自然人生前享有的通過遺囑方式處分自己死后財產的自由和權利，其包括遺囑內容的確定自由、遺囑形式的選擇自由和遺囑的變更、撤銷自由。[2]實行遺囑自由的最大法律意義在于徹底保護了公民的個人財產所有權。通常認為，遺囑自由是公民對自己財產處分的自由在繼承法中的體現。既然公民生前對自己財產享有法律范圍內的自由處分權，那么當然也可以在生前處分其死后所遺留的財產，以充分體現其生前的內心真實意愿。換言之，允許公民在生前以遺囑處分死后的財產，是生前意志在死后的延續，充分體現了民法的意思自治原則。

 

(二)遺囑自由的法理基礎

 

 

1、基礎之一：意思自治

 

霍布斯認為，人生來就是自由平等的，人的自由就是指在其力量和智慧所允許的范圍內，人們可以不受阻礙地做自己愿意做的事。那么自由反映在私法領域上就是私法自治也即意思自治。意思自治起源于古羅馬法，發端于16世紀工商業發展時期，隨著18、19世紀資產階級革命取得成功并極力推行個人主義、自由主義而得以確立。在后來的一個多世紀里，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，意思自治原則都得到了普遍的確立，成為私法的重要的基本原則之一。

 

所謂意思自治，是指當事人依照自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。[3]意思自治從其積極方面來說，是自主參與與自主選擇；從其消極方面來說，則包括兩個方面：一是自己責任；二是過失責任。[4]意思自治的核心在于當事人自治，而當事人自治從某種意義上說就是對個人自由的尊重與保護。

 

意思自治原則在民法的各個制度之中均有體現：在所有權領域，則表現為所有人得依法自由處分其財產；在契約領域，則表現為契約內容、契約形式、契約對象等方面之充分選擇自由；在婚姻家庭繼承領域，則表現為結婚自由、離婚自由、遺囑自由等。因此遺囑自由原則既是意思自治的下位原則，也是意思自治原則的題中應有之義。

 

在繼承法領域，意思自治原則派生的遺囑自由原則，統領整個遺囑繼承制度。

首先遺囑內容自由體現了意思自治，根據遺囑自由原則遺囑人可以自由選擇繼承

人，自由決定該繼承人的繼承份額等等。其次遺囑可以自由變更撤銷體現了意思自治，遺囑人不僅可以自由訂立遺囑而且還可以隨時變更撤銷遺囑。再次遺囑的形式多樣性體現了意思自治，各國繼承法規定的遺囑的形式有公證遺囑，自書遺囑，口頭遺囑和很多特殊的遺囑形式。遺囑形式的多樣性保證了遺囑人可以采用自己認為合適的方式來實現自己的意思自治?？梢娚鲜鋈齻€方面充分體現了遺囑自由原則對民法中的意思自治原則的徹底貫徹。

 

2、基礎之二：個人財產所有權

 

法律基于尊重意思自治而肯定了遺囑自由，那么法律肯定遺囑自由的根本目的是什么呢?筆者認為，要理解法律尊重遺囑自由的目的，必須先理解法律保護公民財產所有權的目的。

 

一般認為，所有權制度旨在保障個人對社會財富的擁有，因而其結果便可激發個人對財富的追求，由此也促進了整個社會財富的總量的增長。正如布萊克斯通所言：”沒有任何東西像財產所有權那樣如此普遍地喚發起人類的想像力，并煽動起人類的激情。”[5]由此可見，所有權制度的深層次的社會功能在于它的激勵作用，即以現實物質利益的驅動來激發人們從事物質財富創造的積極性。”因為人欲無窮而財富有限，如不設法以定其分界，則勢必爭奪不已，致社會生活不能維持。有鑒于此，人類發明所有權，以定物之歸屬，以明人已分界，以勵物之利用，因此相安無事，而共謀社會生活的發展，從而最終推動人類社會的進步?！盵6]而尊重遺囑自由則是這一社會價值功能的延續，且是這一功能結構中不可缺少的部分。如果一個國家立法否定遺囑繼承，那么后果則會導致人民大眾的生產積極性受挫，最終導致社會發展速度的延緩或停滯。

 

另外，公民享有遺囑自由的根本原因在于個人財產所有權的存在?；谪敭a

所有權，公民不僅可以在生前自由處分其財產，也可以訂立遺囑對死后財產做出處分，使其死后發生處分效力。因此，訂立遺囑處分其財產是公民行使個人財產所有權的具體表現。既然國家法律肯定了個人財產所有權，那么肯定公民遺囑自由也是肯定私人財產所有權的應有之內容，從而體現法律對公民財產所有權全面徹底的保護。

 

二、遺囑自由之限制的必要性分析

 

古往今來，雖然學者們對自由的理解眾說紛呈，但是有一點是共同的亦即是

認為任何自由都是相對的，自由是要受到限制的，任何一種自由本身都是包含著

某種限制。馬克思說:”自由就是從事一切對別人沒有害處的活動的權利。每個人都能進行的對別人沒有害處的活動的界限是法律規定的，正象地界是地標確定的一樣。”[7]因此，沒有絕對的自由，自由總是相對的。雖然限制是對自由的制約，但其又是對自由的保障。同樣，要想實現真正的遺囑自由，必須對其有所限制。

 

(一)從意思自治原則的應有之義來看，遺囑自由的限制是必要的

 

法律在肯定意思自治的同時也規定了意思自由的界限，即必須在法律規定的范圍內來行使自由權利。實行有限制的”意思自治”，一方面可以保障當事人的自主權利，另一方面也保障了他人利益和社會公共利益免受損害。意思自治原則在廣泛弘揚個人主義與自由主義的同時，也必然要受到諸如社會公德、公序良俗等原則的限制。亦即個人在享有權利，行使自由的同時，不得違反社會公德，損害社會公共利益，也不得損害其他人的合法權益。因此有限制的意思自由，才是真正法律意義上的意思自治。遺囑自由原則作為意思自治原則的下位原則，只有將遺囑自由與限制兩者統一起來，才是意思自治原則在繼承領域的真正體現。

 

(二)從繼承法的性質上看，遺囑自由的限制是必要的

 

遺囑以財產為處分的對象，體現了繼承法為財產法的特征；然而，繼承法是建立在親屬法基礎之上，遺囑自由作為一種財產處分自由，還必須考慮同住家庭成員的生活狀況的延續，從而體現了繼承法的身份法屬性。正如史尚寬先生所言，繼承法實為財產法與親屬關系之融合，且以之為親屬關系上之財產法，較為妥適。[8]因此，遺囑自由功能的確定應以繼承法為親屬關系上之財產法為出發點，平衡個人自由與家庭的利益關系。法律在承認所有人處分自己財產自由的同時，必須考慮家庭制度的穩定和家庭職能的正常發揮，考慮被繼承人對家庭血親成員的責任，因此，繼承法的性質決定了對遺囑自由應該予以限制。

 

(三)從社會倫理道德角度來看，遺囑自由的限制是必要的

 

人類自然法的基礎是男女結合、繁衍后代并保護和養育后代。從道義上說，因特殊的性和血緣的聯系，家庭成員之間理應天然地較家庭成員外的人有更深厚的相互依賴的感情。倘若立遺囑人任由自己意志把所有財產遺贈與外人而不給自己的至親，有違親屬法之根本的倫理觀，為父母不慈、夫妻不義的不人道的做法。因此，絕對的遺囑自由是與人們的基本倫理觀念相悖的，有必要對遺囑自由作出合理的限制。

 

(四)對遺囑自由進行限制也是世界各國繼承法的普遍做法

 

由于遺囑自由的任意性極大，容易導致社會財富的分配不公，因此任何國家，即使是曾經主張”遺囑絕對自由”的英美法系國家，也趨向于通過立法手段直接作出某些限制性規定，或者授予法官以更大的權力酌情變更遺囑，以保障死者的配偶、未成年子女的生活撫養費不被遺囑剝奪。各國采取不同的形式通過對遺囑自由進行適當限制，以尋求遺囑人處分財產的自由和家庭成員正當權益保護兩者間的平衡，以實現一種有秩序的自由，目前這方面的繼承立法仍有方興未艾之勢。

 

三、我國遺囑自由與限制立法之現狀及其完善

 

(一)我國遺囑自由與限制立法之現狀及評價

 

我國《繼承法》、《民法通則》及司法解釋既承認和保護遺囑自由，又對遺囑自由采取了一定的限制。概括地說，我國大陸關于遺囑自由與限制立法表現為遺囑自由原則、必留份制度和遺囑自由不得違背社會公德原則。遺囑自由原則是立法從尊重私人意思自由角度肯定遺囑自由，并且遺囑自由優先于法定繼承；遺囑自由不得違背社會公德原則則體現立法從維護社會利益角度出發對私人恣意行為的制約。如果說這兩個原則是從宏觀上為遺囑自由劃定邊界，那么必留份制度則是在微觀上為遺囑自由劃出”禁區”。

 

我國《繼承法》對遺囑自由與限制的相關立法主要體現在:”公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執行人”(第16條)，即確立了遺囑自由原則；”遺囑應當為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”(第19條)；”遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按法定繼承辦理”(第28條)。這種對遺囑自由的限制僅在為既缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人(以下簡稱”雙缺人”)及胎兒保留必要的遺產份額。按我國通說，稱之為”必留份”。另外，最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第37條、第45條對必留份制度實施中的具體問題作出相應的解釋。由上可見，我國必留份制度具有以下特點：第一，遺囑應當為特殊的繼承人保留必要的遺產份額；第二，能夠取得必留份的繼承人僅為兩類人：一是胎兒;二是既缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人；第三，保留的遺產份額以”必要”為限度，依遺囑生效時繼承人的情況確定；第四，未為”雙缺人”保留必要份額的，遺囑并非全部無效，而僅涉及必留份額遺產的遺囑內容無效，其余內容仍有效。

 

上述規定的立法宗旨是保護”雙缺人”和胎兒的合法權益，解決其基本的生活問題，以求法律的公正和社會財富分配的公平，并防止遺囑人通過立遺囑的方式將應當由家庭承擔的義務推向社會，其積極作用是毋庸置疑的。但《繼承法》過于原則化的規定使得在司法實踐中往往難以操作或在處理案件時違背立法本意，其主要表現有以下幾個方面：1、必留份權利人的標準太過苛刻。由于”雙缺”條件的嚴格限定使得事實上能同時符合這兩項條件的繼承人很少，因而真正享有必要的遺產份額的人要比外國享有特留份權利的人要少得多。  2、保留”必要”的遺產份額中，”必要”的標準具有不確定性。這無疑給法官的自由裁量權留下了較大的空間，不僅不符合法律語言精確性、嚴密性的要求，而且也使得司法實踐中難以做到司法的統一。

 

此外，我國《民法通則》第7條規定:”民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序?！薄睹穹ㄍ▌t》作為《繼承法》的上位法，其規定當然適用于下位法，在繼承法理論中該原則可以稱之為遺囑自由不得違背社會公德原則。社會公德作為一個高度抽象的概念，我國立法對其含義未作任何規定，從而使得這一原則在司法中欠缺可操作性。其結果要么容易放縱遺囑人濫用遺囑自由，要么容易迫使法官造法。

 

(二)我國遺囑自由與限制立法之完善

 

1、在承認遺囑自由原則的基礎上，對遺囑自由的活動空間進行具體量化

 

目前兩大法系國家都確立了遺囑自由原則，我國也不例外。我國現行立法面臨的問題是，存在遺囑過度自由的問題。甚至有學者認為我國是世界上對遺囑自由限制最少的國家之一。[9]從立法現狀上似乎可以這么說，但并非出立法者本意。我國大陸對遺囑自由限制較少與其說是出于對自由理念的考慮不如說是由于立法上的粗疏。因此，我國應當借鑒大陸法系的特留份制度，以一個量化的標準來限制遺囑自由，從另一個方面也可以說給遺囑自由一個量化的活動空間。如果我們的法律僅僅停留在確立遺囑自由原則，那么完全可能會因為這種法律上的不明確且缺乏可操作性而走向保守的一面，過分的自由裁量權會使法官們漠視當事人遺囑自由權利，或者漠視遺囑過度自由的受害人的權利，結果都將導致遺囑自由的落空。[10]相反，如果我們考慮對遺囑自由進行一定的量化限制，也許是對遺囑自由的一種更大促進。這才應該是我國立法確立遺囑自由原則的真正目的所在。

 

2、在完善必留份制度的基礎上，引進大陸法系國家的特留份制度。

 

從立法理由來看，我國必留份制度是基于社會保障體系不完善，為了使”雙缺人”能夠維持生計而規定遺囑人必須為”雙缺人”保留必要的遺產份額。因此，無論是從我國目前社會保障體系的現實情況來看，還是從必留份制度本身的價值追求來看，必留份制度在我國立法中還有其存在的意義。對此，筆者認為應該在保留必留份制度的基礎上對之進行完善：首先，法律應當明確規定可以享有必留份權利的主體范圍；其次，法律雖不能明確規定必留份的數額，但法律至少應當規定確定必留份份額應當考慮的因素，給裁判者提供一個可以確定必留份份額的方法。

 

大陸法系國家特留份制度與我國的必留份制度具有不的價值功能，特留份制度的立法理由是基于道義的要求、社會利益的保護和家制的維持。因此在保留必留份制度的基礎上，我國繼承法應該引入特留份制度。筆者認為引入特留份制度對完善我國遺囑繼承制度意義重大，彌補了我國遺囑自由缺乏量化限制的空缺。關于如何引入特留份制度學者已經有頗多論述，筆者認為在引入特留份制度時，我國立法應該就特留份的主體、特留份的份額、特留份的剝奪三方面進行明確規定。

 

此外，關于必留份與特留份并行的情形下，難免發生兩種權利的沖突，其效力又如何呢？筆者認為應該遵循必留份優先原則，因為必留份制度保障的是生存權，屬基本人權范疇；而特留份制度保障的家庭成員的財產繼承權，特留份的享有取決于權利人與死者的親屬關系，與權利人自身的經濟狀況無關。

 

3、引入判例法通過判例逐步確立適用公序良俗原則的規則

 

盡管確立了遺囑自由原則，并建立了特留份與必留份制度限制遺囑自由，然而成文法的固有缺陷使得公序良俗原則在構建遺囑自由與限制體系時成為不可或缺的組成部分。我國民法上的社會公德原則在大陸法系國家一般稱為公序良俗原則。如何利用基本原則克服成文法的滯后性這個問題上，大陸法系國家已經借鑒了英美法系的判例法。筆者對此種做法持積極態度，認為引入判例法通過判例逐步確立適用公序良俗原則的規則，在具體案件中再現該原則的含義，以發揮其彌補成文法的滯后性功能，實現對遺囑自由的合理限制，這未必不是一種可取的選擇。

 

 

參考文獻：

1.      張玉敏：《繼承法律制度研究》，法律出版社1999年版。

2.      梁慧星主編：《中國民法典草案附理由》(侵權行為篇、繼承篇)，法律出版社2004年版。

3.      張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社第三版。

4.      羅伯特.霍恩等：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社，1996 年版。

5.      鄭玉波著:《民法物權》，三民書局1995年。

6.      史尚寬:《繼承法論》，中國政法大學出版社，2000年2月版。

7.      劉春茂主編:《中國民法學‘財產繼承 ’》，中國人民公安大學出版社1990年6月第1版。

8.      《馬克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1995年。

9.      蘭艷:”論建立我國的特留份制度”，廣西大學2004年碩士學位論文。

 

 

 


[1]張玉敏:《繼承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第237頁

[2]梁慧星主編:《中國民法典草案附理由》(侵權行為篇、繼承篇)，法律出版社2004年12月版，第178頁

[3]張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社第三版，第30頁。

[4]張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社第三版，第32頁。

[5] 羅伯特.霍恩等，《德國民商法導論》，楚建譯，謝懷拭校，中國大百科全書出版社 1996 年，第 189 頁。

[6] 鄭玉波著:《民法物權》，三民書局1995年，第48頁。

[7]《馬克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1995年，第436頁。

[8]史尚寬:《繼承法論》，中國政法大學出版社2000年2月版，第14頁。

[9]劉春茂主編:《中國民法學’財產繼承 ’》，中國人民公安大學出版社1990年6月第1版，第340頁。

[10]蘭艷:《論建立我國的特留份制度》，廣西大學2004年碩士學位論文，第20頁。