法律規(guī)避是國際私法領(lǐng)域普遍存在的一個問題，它不僅存在于婚姻法、契約法領(lǐng)域，而且伴隨著國際經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，逐步擴(kuò)展到公司法、保險法、運(yùn)輸法等領(lǐng)域。筆者將視線縮小到結(jié)婚事項上，目前結(jié)婚領(lǐng)域的法律規(guī)避問題一直是困擾我國學(xué)術(shù)界以及司法實踐的一個有待解決的問題。例如，如何認(rèn)定結(jié)婚領(lǐng)域的法律規(guī)避，對當(dāng)事人通過法律規(guī)避而實現(xiàn)的結(jié)果如何處理，是一概否認(rèn)其法律效力抑或具體問題具體分析，如何立法才能更有效地防止法律規(guī)避并使這種處理方式更加合理？基于我國在法律規(guī)避問題上的立法和司法現(xiàn)狀，筆者將從法律規(guī)避的基本理論，我國目前在該問題上的立法和司法實踐，結(jié)合外國相關(guān)國家在結(jié)婚領(lǐng)域應(yīng)對法律規(guī)避的立法及司法實踐，對完善我國結(jié)婚事項上的相應(yīng)立法提出的建議等幾個方面簡要分析結(jié)婚領(lǐng)域的法律規(guī)避問題。

 

一、法律規(guī)避的基本理論

 

國際私法中的法律規(guī)避(evasion of law)，又稱法律欺詐，是指當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點的構(gòu)成要素，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種脫法或逃法行為。

 

對于什么樣的行為才能構(gòu)成法律規(guī)避，學(xué)術(shù)界有持“三要素說”、“四要素說”、“六要素說”，而且均把“當(dāng)事人有故意規(guī)避法律的意圖”作為首要的構(gòu)成要件。但筆者認(rèn)為，構(gòu)成法律規(guī)避僅包括以下幾個要件，而不包含“當(dāng)事人的意圖”：1，當(dāng)事人進(jìn)行了制造或改變連結(jié)點的行為；2，被規(guī)避的法律必須是依內(nèi)國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的；3，被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)行性或禁止性的法律規(guī)定；4，法律規(guī)避必須是既遂的；5，當(dāng)事人規(guī)避法律后，又與被規(guī)避的法律所屬國產(chǎn)生法律上的聯(lián)系。之所以在此忽略“當(dāng)事人必須有故意規(guī)避法律的意圖”這個條件，是基于以下兩個原因：首先，對當(dāng)事人內(nèi)心意思的探究具有較強(qiáng)的主觀性，缺乏實在的證據(jù)加以考證，在實踐中往往會造成法官的主觀任意；其次，由于當(dāng)事人規(guī)避的是強(qiáng)行性或禁止性的法律規(guī)定，這些法律自身的不容違背的特性就決定了當(dāng)事人違反此類法律的程度往往比當(dāng)事人規(guī)避法律的意圖更為重要。

 

法律規(guī)避包括規(guī)避內(nèi)國法和規(guī)避外國法兩種情形，而對于法律規(guī)避的效力問題，各國采取的做法并不一致，歸結(jié)起來，主要有三種：1，規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效；2，規(guī)避內(nèi)國法、外國法一律無效；3，僅規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效，對于規(guī)避外國法未作任何規(guī)定。筆者認(rèn)為，在司法實踐中，統(tǒng)一地規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法或外國法的效力，而不是針對不同領(lǐng)域不同的行為具體分析，很可能會導(dǎo)致判決的結(jié)果有失偏頗。

 

二、完善我國結(jié)婚事項上的相關(guān)立法

 

在結(jié)婚領(lǐng)域，我國的法律并沒有專門針對法律規(guī)避問題做出具體細(xì)致的規(guī)定，僅在1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條中規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力”。對于當(dāng)事人規(guī)避外國法的效力，沒有任何規(guī)定。而《民法通則》第147條規(guī)定：“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。”正是由于婚姻締結(jié)地的偶然性太強(qiáng)，當(dāng)事人很容易通過選擇一個有利于結(jié)婚的地點來達(dá)到結(jié)婚的目的，從而使得這條法律規(guī)定為當(dāng)事人規(guī)避法律提供了較好的法律條件；雖然美國也同我國一樣，規(guī)定結(jié)婚不分形式和實質(zhì)，一致適用婚姻締結(jié)地法，但是《沖突法重述（第一次）》對于婚姻締結(jié)地法的支持態(tài)度也不是毫無保留的，它規(guī)定了符合婚姻締結(jié)地法但仍然無效的若干情形，即符合婚姻締結(jié)地法而不符合任何一方配偶住所地法的婚姻，如存在以下四種情況之一，則在任何地方均應(yīng)屬于無效：（1）多配偶制婚姻；（2）雙方具有密切的親屬關(guān)系，以至于違反住所地法強(qiáng)有力的公共政策的亂倫婚姻；（3）不同種族之間的婚姻，住所地法對之持反對態(tài)度的；（4）即使在他州締結(jié)但住所地州成文法認(rèn)為無效的。而我國法律中沒有任何其他關(guān)于結(jié)婚事項上法律規(guī)避問題的規(guī)定，這在實踐中難免會在應(yīng)對法律規(guī)避問題上陷入困境，為此，有必要進(jìn)一步細(xì)化和完善。

 

另外，在肯定了有必要對當(dāng)事人規(guī)避外國法的效力進(jìn)行規(guī)定的前提下，筆者認(rèn)為，對于中國公民和外國人結(jié)婚一律適用婚姻締結(jié)地法也不盡合理。例如，對于久居中國的外國人和在中國短暫停留的外國人就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分，而外國相關(guān)國家的做法可以為我們提供參考，例如，在法國，防止外國人通過在法國結(jié)婚而規(guī)避外國法律的措施集中體現(xiàn)在向負(fù)責(zé)結(jié)婚登記的民事身份官員發(fā)布的《民事身份一般指令》。首先，它根據(jù)在法國居住的時間的長短對外國人做了區(qū)分，規(guī)定不持有法國居留證、僅在法國短暫停留的外國人申請在法國結(jié)婚，須事先由其所在省的省長簽發(fā)許可，而持有法國居留證、在法國作較長時期居留者，則如法國人一樣，無需此項許可即可申請結(jié)婚。因此，我國也應(yīng)當(dāng)區(qū)分在中國居留時間不同的外國人，對于在中國居留時間長的外國人，可視為在中國有慣常居所，從而其與中國人結(jié)婚適用我國的法律，而對于在中國停留時間短的外國人與中國人在中國締結(jié)的婚姻，就不應(yīng)當(dāng)一味適用締結(jié)地法，而適用當(dāng)事人各自的屬人法，即其國籍國法或其慣常居所地法似乎更為合理。并且，西方國家普遍尊重婚姻自由，對結(jié)婚的實質(zhì)要件的法律適用也規(guī)定的較為寬松。德國《民法施行法》就規(guī)定：1，結(jié)婚的條件適用婚姻雙方各自所屬的法律；2，如果根據(jù)該法缺乏結(jié)婚的條件，則適用德國法，只要（1）：婚姻當(dāng)事人一方在德國有慣常居所或是德國人……由此可以看出，一方面，德國通過規(guī)定結(jié)婚條件適用當(dāng)事人各自的屬人法，從而可以有力的防止法律規(guī)避，另一方面，對于德國人與外國人在德國締結(jié)的婚姻，即使該外國當(dāng)事人的自身條件并不符合其本國法或住所地法，但只要符合德國法，就可以在德國締結(jié)婚姻，從而盡量體現(xiàn)了對于婚姻自由的尊重，同時，并不考慮當(dāng)事人是否存在規(guī)避外國法的行為，而外國對該當(dāng)事人的法律規(guī)避行為如何處理，則完全推給該外國。

 

其次，就是對于當(dāng)事人在結(jié)婚事項上規(guī)避法律從而實現(xiàn)的結(jié)果，我國應(yīng)當(dāng)如何對待？當(dāng)事人規(guī)避法律，主要是在結(jié)婚的實質(zhì)要件上，因為結(jié)婚的形式要件適用婚姻締結(jié)地法是世界各國普遍接受的規(guī)則，只要結(jié)婚在形式上符合婚姻締結(jié)地法，那么無論當(dāng)事人以后在任何地方，該結(jié)婚的形式都會為其他國家或地區(qū)所承認(rèn)。從我國《婚姻法》的規(guī)定來看，導(dǎo)致婚姻無效的有下列情形：重婚的；有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；未達(dá)到法定婚齡的。只有脅迫結(jié)婚是可撤銷的，但法律也規(guī)定了比較嚴(yán)格的條件和時限。從婚姻法的規(guī)定來看，它一方面要體現(xiàn)并實現(xiàn)國家的人口政策，促進(jìn)良好的社會道德，另一方面又要尊重既成事實、盡量維護(hù)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，因此，法律的本意絕非對于任何規(guī)避上述法律的行為都加以否認(rèn)或制裁，尤其是對于結(jié)婚時不滿法定婚齡的，因為在結(jié)婚事項上，時間因素是個非常重要的考慮因素，例如，法國對于結(jié)婚年齡的規(guī)定是男滿18周歲、女滿15周歲。如果我國一18周歲的女性在法國與一法國人結(jié)婚，兩年后回國居住，那么結(jié)婚當(dāng)時的不合法因素在經(jīng)過一段時間后已經(jīng)消除了，此時維護(hù)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定更為重要，因此不宜以法律規(guī)避為由宣告該婚姻無效。況且，我國《婚姻法》規(guī)定，當(dāng)事人依據(jù)上述有關(guān)婚姻無效的規(guī)定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持。既然法律規(guī)定了對于先前的違法行為不予追究，結(jié)婚時的非法情形在經(jīng)過了較長的時間后，演化成為非常穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系，那么沒有必要也沒有任何益處認(rèn)為其曾借助法律規(guī)避而否認(rèn)其法律效力，破壞這種既成事實。對于婚姻無效的前三種情形，筆者認(rèn)為，除了可以借助法律規(guī)避制度來否認(rèn)其效力，還可以依據(jù)公共秩序保留來對其效力加以限制，因為這幾種情況確實已經(jīng)牽涉到了法律基本制度、道德的基本原則，以及社會秩序的健康良好發(fā)展，可以納入公共秩序保留的范疇內(nèi)加以規(guī)制。在美國法上就沒有明確的法律規(guī)避的概念，法官往往都借助公共秩序來否認(rèn)規(guī)避法律行為的效力，其考察的重點不是當(dāng)事人是否有規(guī)避法律的意圖，而是當(dāng)事人的行為對于法院地的公共秩序造成了多大程度的違背和損害。因此，法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度有很大一部分實際上是重合的，我國對于結(jié)婚事項上當(dāng)事人規(guī)避法律的行為，有時候也可以參考美國的做法。當(dāng)然，對于法律規(guī)避問題的處理，還需借助識別、反致等制度進(jìn)行，比如將某種結(jié)婚事項識別為形式要件，從而適用婚姻締結(jié)地法。

 

綜上，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對于我國結(jié)婚事項上的法律規(guī)避問題首先從立法的角度加以應(yīng)對。筆者擬對我國的相關(guān)立法提出如下不成熟的建議：

 

1、結(jié)婚的實質(zhì)要件適用婚姻締結(jié)地法或當(dāng)事人各自的國籍國法或慣常居所地法（在結(jié)婚事項上，婚姻締結(jié)地仍有其一定的重要性，因此無需棄之不用，但在實踐中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用，并且對時間因素給予足夠的重視；適用國籍國法或慣常居所地法能夠有效且合理地預(yù)防對于國內(nèi)法和外國法的規(guī)避。在實踐中應(yīng)當(dāng)具體分析不同的情況從而決定適用何種法律）。

 

2、結(jié)婚的形式適用婚姻締結(jié)地法。

 

3、當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)行性或禁止性的法律規(guī)定的，不發(fā)生適用外國法的效力。

 

4、當(dāng)事人規(guī)避外國強(qiáng)制性法律規(guī)定的行為無效。但是如果當(dāng)事人所規(guī)避的外國法的內(nèi)容違反我國的公共秩序的，適用當(dāng)事人意圖適用的法律。