案例:2010年10月，原告蔡某與被告仇某簽訂協(xié)議，約定被告為原告之子介紹對(duì)象，原告支付被告人民幣36000元，被告保證被介紹女子不離開，若離開則承擔(dān)一切損失。原告蔡某支付了被告36000元。后被告介紹了廣西的周姓女子，周某到原告家中（江蘇）幾天后無故失蹤，經(jīng)公安機(jī)關(guān)查實(shí)，周某系冒充她人姓名，借結(jié)婚騙取財(cái)物的行為。原告人財(cái)兩空，訴至法院，要求被告返還36000元。被告仇某辯稱36000元之中21000元給予了周某作為彩禮，自己為介紹行為也花去9000元，沒有從中獲益，但被告沒有證據(jù)證明自己的觀點(diǎn)。

 

審理中，關(guān)于該案應(yīng)如何適用法律，存在較大爭(zhēng)議，有以下四種不同意見：

 

第一種意見認(rèn)為：蔡某與仇某是訂立的合同是居間合同，仇某是居間人，蔡某是委托人，仇某受蔡某委托替蔡某之子介紹婚姻，提供媒介服務(wù)。適用《合同法》第四百二十七條的規(guī)定，居間人未促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付從事居間活動(dòng)支出的必要費(fèi)用。

 

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，有償婚姻介紹屬于合同行為，這當(dāng)屬無爭(zhēng)議的事實(shí)。因?yàn)樵摲N民事行為完全符合合同法中有關(guān)合同訂立和生效的條件。雙方非常清楚訂立合同的目的，也清楚合同的內(nèi)容，權(quán)利義務(wù)約定明確。但這種合同在目前的《合同法》中卻無法找到對(duì)應(yīng)的位置，也即所謂的“無名合同”。應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十四條的規(guī)定，合同法分則或其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用合同法總則的規(guī)定，并可以參照合同法分則或者其他法律類似的規(guī)定。

 

第三種意見認(rèn)為：仇某獲得利益沒有法律根據(jù)或者說喪失了法律根據(jù)，屬不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)適用《中華人民共和國(guó)民法通則》第九十二條的規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。

 

第四種意見認(rèn)為：該案既是合同之債，又是不當(dāng)?shù)美畟?，屬于?qǐng)求權(quán)競(jìng)合，原告有選擇的權(quán)利。究竟如何適用法律，應(yīng)基于當(dāng)事人訴訟主張來確定，如果當(dāng)事人主張合同之債，適用合同法關(guān)于無名合同的相關(guān)規(guī)定，如果當(dāng)事人主張返還不當(dāng)?shù)美?，就?yīng)適用民法通則關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定。

 

筆者認(rèn)為上述四種意見中，第四種意見是合理的。蔡某與仇某所簽訂的協(xié)議無名合同，蔡某請(qǐng)求判令被告返還人民幣36000元，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十四條的規(guī)定，該案應(yīng)適用合同法的總則的相關(guān)規(guī)定，并可以參照合同法分則或者其他法律最類似的規(guī)定。

 

當(dāng)事人訂立合同都是為了達(dá)成一定的目地，若一方違約導(dǎo)致合同目地不能實(shí)現(xiàn)，合同另一方則有權(quán)根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第一款第四項(xiàng)之規(guī)定要求解除合同。本案中周某失蹤，婚姻介紹行為的結(jié)婚目的不能實(shí)現(xiàn)，仇某違反約定，蔡某有權(quán)要求解除合同。

 

比照合同法分則的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)蔡某與仇某簽訂的婚姻介紹合同類似于居間合同的法律構(gòu)造，同居間合同具有相同的基本法律特征，僅僅是合同的內(nèi)容不同?；橐鼋榻B合同的內(nèi)容是婚姻介紹行為，以婚姻介紹成功為目的，是身份行為；居間合同的內(nèi)容是是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，以提供機(jī)會(huì)、促成合同訂立為目的，是合同行為。

 

因此，婚姻介紹行為的法律適用只能參照居間合同的法律規(guī)定而不不能直接適用居間合同的法律規(guī)定?！逗贤ā返谒陌俣邨l的規(guī)定“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付從事居間活動(dòng)支出的必要費(fèi)用” 。由此可見“介紹人”未促成“婚姻締結(jié)”，不應(yīng)獲得報(bào)酬，仇某應(yīng)返還介紹費(fèi)用，至于在介紹活動(dòng)中的必要支出則可以在介紹費(fèi)用中扣除。

 

不當(dāng)?shù)美侵?，沒有合法的根據(jù)或者喪失合法的根據(jù)，一方取得利益，另一方受損，受損方的受損與一方取得利益有因果關(guān)系，則取得利益方的取得的利益是不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。

 

本案中仇某違反約定，婚姻介紹行為不成功，即蔡某給付介紹費(fèi)用的目的不能達(dá)到，仇某則喪失了取得利益的根據(jù)，其獲利缺乏正當(dāng)性。仇某獲利，蔡某受損，蔡某的受損是因?yàn)槌鹉尺`約造成的，因而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美４藭r(shí)若原告蔡某主張仇某返還不當(dāng)?shù)美?，依?jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第九十二條的規(guī)定，仇某應(yīng)當(dāng)予以返還。

 

由于被告不能舉證證明36000元有給予周某作為彩禮的部分，亦不能證明自己在婚姻介紹活動(dòng)中支出必要費(fèi)用的具體數(shù)額，所以筆者認(rèn)為，對(duì)于“21000元給予了周某作為彩禮”的辯稱意見應(yīng)不予采納，至于婚姻介紹活動(dòng)中支出必要費(fèi)用是肯定發(fā)生的，在被告沒有書面證據(jù)的情況下，可以結(jié)合被告所敘述的路線以及活動(dòng)，酌情予以認(rèn)定，相應(yīng)的扣減。