債權之實現，以擔保為保障。為了保證債權的順利實現，債權人往往要求債務人為其債權提供物的擔保和人的保證等多重擔保。當債務人不履行到期債務時，債權人究竟該如何實現擔保權利？在沒有約定的情況下，如果債權人不主張擔保物權，直接要求保證人承擔責任，法院應否支持？此問題頗具爭議。

 

一、混合共同擔保的認識

 

（一）混合共同擔保的概念

 

數項擔保為保障同一債權實現而并存的情形，稱為共同擔保。[1]此處的“共同”是指擔保的目的是為保障同一債權，并不以擔保人間的意思聯絡為必要。[2]

 

關于物的擔保和人的擔保混合后所形成的擔保形式，學界一直沒有形成統一認識，而我國法律在1995年通過并實施的《擔保法》上最早涉及到了該問題。其首先采用了“同一債權既有保證又有物的擔保”的說法，之后《擔保法司法解釋》第三十八條及《物權法》第一百七十六條都采用了這一表述。因此，有許多學者直接稱其為“保證與擔保物權并存”，[3]也有學者概括為“混合共同擔保”。[4]從邏輯學上講，“保證與擔保物權并存”僅僅是對現象的直觀描述，并非明確的定義，缺乏抽象性，而“混合共同擔保”概念囊括并抽象了這種現象的特征，“混合”概括了擔保性質的復數性，“共同”則表示擔保人的多數與目標的同一，本文采“混合共同擔保”概念。

 

（二）混合共同擔保的類型

 

1、有明確約定的擔保與無明確約定的擔保。根據當事人對各擔保人所承擔的責任范圍及順序等有無明確的約定，可將混合擔保分為有明確約定的擔保和無明確約定的擔保。雖然物保的內容和形式由法律規定，但其發生仍需要當事人的意定，由其與人保構成的混合共同擔保，當事人亦可對責任范圍及順序作出約定。

 

2、第三人提供的物保與債務人提供的物保

 

物保可能是由債務人本身提供的，也可能是由第三人提供的，還可能發生第三人既作保證人，又提供物的擔保。根據物的擔保的提供者不同，可以將混合共同擔保分為第三人提供的物保和債務人提供的物保。之所以作這種分類，是因為實踐和理論上對這兩種混合共同擔保的處理有異且都存有爭議。

 

3、一般保證與物保的混合與連帶保證與物保的混合

 

因保證的方式不同，混合共同擔保還可分為一般保證與物保的混合與連帶保證與物保的混合。因擔保物權的實現方式都是從擔保物的變價中優先受償，且質押等準用抵押的規定，惟兩種保證在承擔責任時有差別，一般保證人有先訴抗辯權，對混合擔保的處理是否因保證方式的不同而異，也有爭議。

 

二、現實法律規定的變更

 

（一）《擔保法》中的混合共同擔保

 

我國法律中第一次規定混合共同擔保的是1995年通過并實施的《擔保法》，該法第二十八條規定：同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。但是這一規定引來了諸多的爭議，主要集中在以下兩點：

 

第一，在邏輯上就存在問題，既然第一款規定了保證人的保證責任范圍僅是物的擔保以外的債權，其所承擔責任本不在物保所擔保的權利范圍之內，則無論擔保物權人是否放棄物的擔保，都不影響保證人承擔保證責任，亦即第二款規定根本無從適用。[5]

 

第二，這種擔保實際上是將人保置于優先于物保的地位。雖然從表面上看，放棄擔保物權的實質是權利的拋棄，該權利拋棄的意思表示，必須遵循一定的形式，應向因其拋棄直接受利益之人即擔保物權設定人為之，法律規定需要登記的，還須為涂銷登記，始生效力。[6]但是由于要確定保證人的責任范圍，當債務人不履行到期債務時，債權人只能先找物的擔保人承擔責任，只有在擔保物變價后仍不能清償債務時，債權人才可以向保證人主張權利。此種做法事實上限制了債權人的選擇權。債權人要求債務人提供擔保的目的即在于強化其債權，在債務人不履行合同義務時，其可以直接要求擔保人承擔責任，尤其是連帶責任保證，保證人連先訴抗辯權都不享有。在債務人提供多項擔保的情形下，債權人的權利實現反而不能直接向保證人主張權利，而且由于擔保物的價值變化，評估拍賣程序繁瑣，還需要花費大量優先行使擔保物權未必比實現保證債權更為快捷、高效。[7]債權人的權利反而得不到僅存在保證時的同等保障。

 

有學者推測，法律之所以如此限制債權人的權利“可能是基于物權優于債權的理論作此規定”[8]，從而得出這是因為立法者對物權優于債權的誤解。[9]物權優于債權是物權法上的基礎理論，指為債權標的物成立物權時，原則上物權有優先效力。[10]該理論有一前提，即債權和物權存在同一標的物之上，而混合共同擔保則是為同一債權提供數個擔保，擔保物上僅存在一個權利，此處并無物權優先理論的適用，如此規定似乎另有理由。

 

（二）《擔保法解釋》的修正

 

2000年，最高人民法院出臺了《擔保法解釋》對擔保法的規定作了大幅修正。對于混合共同擔保，解釋第三十八條規定：

 

同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。

 

同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。

 

債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。

 

該條第一款將物的擔保優先于人保的適用范圍限制在債務人提供物的擔保的情形，在物的擔保由第三人提供時，將物的擔保和人保置于平等地位，賦予了債權人選擇權，任一擔保人承擔責任后，都可以向其他擔保人追償其應承擔的份額。

 

第二款與第一款的思路一致，但是第三款規定又回到了《擔保法》的出發點，仍然要求保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任，并且擴大了“債權人放棄物的擔保”的解釋，從而出現這種差別對待，即債權履行期滿至債權人向保證人請求承擔保證責任這段期間，如果擔保物未毀損，則保證人承擔責任，如擔保物毀損，則保證人免除相應責任。此項規定是否合理？

 

（三）《物權法》第一百七十六條

 

2007年通過并實施的《物權法》，在其第一百七十六條對混合共同擔保作了規定，該條首先區分了有約定和無約定的混合擔保，有約定的從約定，在當事人沒有約定的情況下，又區分債務人和第三人提供的物保，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。也就是肯定了物保和人保的平等地位。但是，否定了保證人和物的擔保人之間的追償權，僅規定提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

 

與《擔保法解釋》第三十八條第一、二款相比，該條仍然是有限制地賦予人保與物保的同等地位，并且否定了物保人和保證人之間的追償權，割裂了兩者之間的關系，在承認共同保證人之間、共同抵押人之間的追償權的同時，為何不賦予物保人和保證人之間的追償權？法律依然沒有解釋。

 

三、實踐中的處理與反思

 

（一）實踐中對混合共同擔保的處理

 

正如有些學者所言，自《擔保法》實施以來，物的擔保責任優先在國民意識中已經根深蒂固。[11]加上《物權法》自身規定的不明確，以及法官們對法律理解的誤差，導致全國各地的判決大相徑庭。

 

在物保是由債務人提供的情形，因前后法律基本一致，所以判決結果也比較統一，即先以擔保物變價清償，保證人在擔保物的價款不足以清償債權之外的范圍內承擔保證責任。

 

在物保由第三人提供的情形，雖然《物權法》規定：“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。”但是《擔保法》并未失效，如何認定“規定不一致”也沒有明確標準，因此，《物權法》實施以后，直接依據《擔保法》作出的判決仍然存在，甚至在第三人提供物保的情形，仍要求保證人只應在擔保物的價款不足以清償債權之外的范圍內承擔保證責任。也有判決雖然要求物的擔保人和保證人承擔責任不分先后，但并不直接適用《物權法》，而依據《擔保法解釋》第三十八條作出判決。

 

但是，既適用《擔保法解釋》第三十八條，則有其第三款的適用。由于該款擴大了“放棄擔保物權”的解釋，那么在擔保合同生效而未登記的情形，雖然擔保物權未生效，擔保合同義務人仍有履行擔保登記的義務，如果債權人不主張此權利，是否認定為放棄？實踐中法院多以擔保物權未發生為由，不認為構成物保的放棄。舉輕以明重，此種情形，債權人對抵押未登記負有怠于行使權利的責任，似乎更有認定為放棄物保的必要。

 

對于追償問題，上引判決中或者回避，或者判令承擔責任的擔保人向債權人追償，而無擔保人間相互追償的判決。

 

我國關于混合共同擔保的立法和實踐出現了這些問題，尤其是《物權法》頒布以后，仍有很多不一致的判決，其原因除了立法的技術問題，更基礎的還是理念上的混亂。

 

（二）意思自治與公平效率——理念上的碰撞

 

必須承認，混合共同擔保關系，主要涉及債權人與保證人、物上保證人之間以及保證人與物上保證人之間的關系，與公益無涉。一般而言，應尊重當事人的意思自治。作為現代民法的一項基本原則，意思自治，即在經濟生活和家庭生活中一切民事權利義務關系的設立、變更和消滅，均取決于當事人自己的意思，原則上國家不作干預。只在當事人之間發生糾紛不能通過協商解決時，國家才以仲裁者的身份出面予以裁決。[12]意思自治原則的根本在于人人平等，每個人個人都系自己事務的最佳判斷者及照顧者，選擇的自由有助于促進社會進步及經濟發展。政府必須保障私法制度能有發揮其功能的條件，并排除契約自由的濫用，也就是說，政府為更高的價值或公益而為強制或干預時，應有正當理由。[13]這是保障個人自由權利的民法之根本。在當事人對各自承擔責任的范圍及順序有明確約定的情況下，只要其不違反法律的強制性規定或公共利益，應從其約定。我國《物權法》一百七十六條之當事人有約定的從約定的規定，就是體現了意思自治原則。

 

惟在當事人沒有約定的情形，是否應該限制債權人的選擇權？

 

反對者的觀點很明確，債權人與擔保人之間的法律關系與擔保人與債務人之間的法律關系共同存在于混合共同擔保過程中，而兩種法律關系寓之于擔保理論中所顯現的價值取向迥異。前者致力于保護債權人的權利得以充分實現；后者因擔保人只是主債務的代為清償者而側重維護擔保人的利益。法律不能將一種法律關系中所蘊含的對一方當事人的價值偏愛侵蝕到其參加的另一個價值取向相異的法律關系中并作為其評價標準。[14]尤其是在第三人提供物保的情況下，限制債權人的選擇權，不僅干預了意思自治，也違背了擔保等效原則。因為在實現擔保的功能上，物的擔保與人的擔保并不存在優劣之分，它們被認為是等效的。[15]

 

主張限制者，多針對主債務人提供物保的情形。擔保物優先清償的優點在于物的擔保由債務人提供時，也省卻了保證人的追償程序，節省了訴訟成本。[16]而且，在債務人自己提供物的情況下，要求保證人先承擔責任，對保證人也是不公平的。[17]在德、法、臺灣地區民法，主要因為保證人“檢索抗辯權”的行使。而對第三人提供的物保，基于公平理念，物上保證人和保證人并無差別。事實上，甚至在我國臺灣地區，法律規定和實際操作上也不是完全相同，其實務上也認為，如果當事人無特約，原則上也以物的擔保優先清償。[18]

 

由此可以發現，要求對債權人選擇權不加限制的觀點主要從意思自治的角度出發，而主張加以限制者，則主要從實踐操作中的公平、效率出發。而公平和效率同樣是法律所追求的價值，在同一法律條文中，兼顧多重利益本屬正常。在此處，所要衡量的，是公平、效率價值是否比意思自治的保護更為需要，如有需要，是否會對債權人的權利帶來實質性影響。由于在主債務人提供物保的情形，不能排除債權人與主債務人串通，而直接要求保證人承擔責任的可能，保證人承擔責任后，再向主債務人追償，不僅使程序繁瑣，也使得有限的司法資源得不到有效配置。而且此種情形，債權人實現債權所花費的費用，最終由債務人承擔，并未實際加重債權人負擔。因此，此處因公平和效率，而對意思自治加以限制，亦無不可。

 

（三）對完善我國混合共同擔保制度的思考

 

 從實質內容來看，我國《物權法》已經對《擔保法》作了全面否定，而與《擔保法解釋》第三十八條相比，其第一百七十六條又有限度承認了人保和物保的平等，但是，與先進的立法例相比，仍有差距。主要在三點：

 

1、忽視了“人保相對優待主義”的前提

 

我國民法中如當事人無特殊約定，認定為連帶保證，而國外諸如德、法及我國臺灣地區民法中恰恰相反，連帶擔保是其特例，所以其有“檢索抗辯權”，在保證人拋棄該權利時，并無前述優待。在我國法律中，連帶擔保情形下，既然保證人自己已經放棄先訴抗辯，仍然限制債權人的選擇權，是否對債權人的意思自治構成不合理干預？因此，筆者建議，在連帶保證場合，應排除保證人要求先予執行債務人物保的抗辯權。

 

2、由某一擔保人獨自承擔責任有失公平

 

既然人保和物保平等，在某一擔保人承擔責任后，為何不賦予其向其他擔保人追償？現實中，《擔保法解釋》第二十條中僅規定：“連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。”當債權人要求擔保人承擔責任時，主債務人往往已經沒有清償能力，此時仍要求承擔責任的擔保人向主債務人追償，等于要求該擔保人獨自承擔責任，顯失公平。因此，有必要規定擔保人間的追償權。

 

3、缺少因債權人過錯致擔保減損的規定

 

雖然《擔保法》第二十八條第二款規定了因債權人放棄物保，保證人相應減免責任。但因該款的前提——該條第一款已經被《物權法》第一百七十六條所否定，所以因債權人故意或懈怠所導致擔保物減損的情形，沒有法律可以適用。而且，擔保物減損的范圍要遠遠廣于《物權法》第一百九十四條規定的債權人放棄擔保的范圍。[19]如果因債權人的過錯導致抵押物減損，保證人則無從求償。而且，一旦承認了上述擔保人間的追償權，債權人過錯所導致擔保物減損，也必然影響擔保人間的追償。因此，法律有必要增設該規定。

 

 

 

參考文獻：

 

[1] 葉金強：《共同擔保制度：利益衡量與規則設計》，載于吳漢東主編：《私法研究》（第二卷），中國政法大學出版社2002年版第282頁。

 

[2] 參見開勝祥：《共同擔保法律制度研究》，西南政法大學2004年碩士學位論文。

 

[3]如程嘯：《保證與擔保物權并存之研究》，載《法學家》2005年第6期；鄭學青：《保證擔保與抵押擔保并存時的責任承擔》，載《法律適用》2003年第1期；徐磊：《同一債權上保證與物的擔保并存之法律分析》，載《法學雜志》2008年第3期；王利明：《物權法研究》（下卷），中國人民大學出版社2007年版，第358頁等。

 

[4]如王利明：《中國物權法教程》，人民法院出版社2007年版，第437頁；高圣平：《混合共同擔保之研究》，載《法律科學》2008年第2期；楊文杰：《混合共同擔保人內部追償問題研究》，載《河北法學》2009年第10期。

 

[5]葉金強：《共同擔保制度：利益衡量與規則設計》，載于吳漢東主編：《私法研究》（第二卷），中國政法大學出版社2002年版，第284頁。

 

[6] 參見史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第309頁。

 

[7] 王利明：《物權法研究》（下卷），中國人民大學出版社2007年版，第360頁。

 

[8] 鄭學青：《保證擔保與抵押擔保并存時的責任承擔》，載《法律適用》2003年第1期。

 

[9]由此看法者眾多，如王利明：《物權法研究》（下卷），中國人民大學出版社2007年版，第360頁；高圣平：《論人的擔保與物的擔保并存時的責任承擔》，載《法學雜志》2004年第3期；王志皓：《論混合共同擔保的責任承擔》，載《沈陽師范大學學報》2008年第4期。

 

[10] 史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第10頁。

 

[11] 葉金強：《擔保法原理》，科學出版社2002年版，第25頁。

 

[12] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第34頁。

 

[13] 王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第15頁。

 

[14]楊文杰：《混合共同擔保人內部追償問題研究》，載《河北法學》2009年第10期。

 

[15]薛軍：《論“提供擔保義務”的履行規則》，載《法學》2006年第4期。

 

[16] 鄭學青：《保證擔保與抵押擔保并存時的責任承擔》，載《法律適用》2003年第1期。

 

[17]胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》。法律出版社2007年版，第251頁。

 

[18] 參見黃立：《債編各論》（下），中國政法大學出版社2003年版，第870頁。

 

[19]《物權法》第一百九十四條第二款規定：債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。