器官移植技術的實用化發展使人體器官成為一種新型的稀缺資源，法律制度應竭力地滿足器官移植的正當需求。[1]我國現行的以捐贈模式為代表的器官無償獲取模式已不能滿足這一正當需求，且滋生了器官欲捐無門、器官欲求難得、器官黑市盛行等不和諧音符，尋求未來模式之合理架構已成必然之舉。本文擬以事例為依托闡釋現行模式的弊端，并嘗試構建無償捐贈與市場化共同存在、互為補充的平行式器官獲取模式，以求最大限度地實現個人需求、社會倫理、法律制度的有機統一。

 

一、現行模式的不足

 

為了規范人體器官移植，保證醫療質量，保障人體健康，維護公民的合法權益，我國自2007年5月1日起施行了《人體器官移植條例》（以下簡稱《移植條例》）。該條例規定”人體器官捐獻應當遵循自愿、無償的原則”，” 任何組織或者個人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植”，” 活體器官的接受人限于活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內旁系血親，或者有證據證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關系的人員”。從條例內容可以看出我國對器官移植是采取無償捐贈的立法模式，且禁止活體器官的買賣的，活體器官的捐獻僅限定在特定關系群體之中，如此加劇了器官的供需矛盾。另外，條例全文內容也并未突出器官移植的時效性。

 

（一）”欲捐無門”

 

事例一：2011年清明節后的第二天，一個叫篤篤的北京小男孩結束了與癌癥的抗爭，早早地離開了這個世界。悲傷的篤篤父母決定捐贈篤篤遺體器官，為醫學的進步作”最后的奉獻”。然而篤篤父母聯系醫生的時候卻遭到了冷遇，醫生告知其應去找紅十字會。紅十字會在何方，具體怎么聯系，這令本已哀傷的夫婦一頭霧水。最終因與醫生的爭執驚動了院方領導，院方領導幫助聯系到了一家醫學院，卻由于中途”尋找”時間的拖延導致部分器官已不能正常移植，且篤篤父母為此也支付了一筆不小的遺體醫學保存費用。

 

器官捐獻的曲折經歷，令人沉思。據統計，囿于供給嚴重不足，我國每年約有150萬人需要器官移植，但最終只有1萬人左右得到了移植。[2]雖然《移植條例》第十七條規定”在摘取活體器官前或者尸體器官捐獻人死亡前，負責人體器官移植的執業醫師應當向所在醫療機構的人體器官移植技術臨床應用與倫理委員會提出摘取人體器官審查申請”，但實際情況是大部分的醫療機構并沒有設立專門的倫理委員會，且整個條例內容并未突出器官捐贈移植的時效性，最終導致捐贈者或其家屬難以及時捐贈器官，并可能導致自擔器官醫學保存的昂貴費用。如此的制度荊棘，令我們不得不重新審視現行制度的正當性。

 

（二）黑市興起

 

事例二：2011年4月28日，一個名叫小鄭的高中生（未成年）為了滿足自己擁有ipad2的虛榮需求，瞞著父母將自己的一顆腎以2萬元的價格（受體一般以15萬元左右方能從黑市購買）賣給了黑中介。換腎手術是在離小鄭老家近千里外的湖南郴州某醫院泌尿科（院方稱已外租）進行的，手術后的第三天小鄭即被帶出了醫院，現小鄭身體現每況愈下。

 

最近頻頻發生的未成年人被騙賣器官的事例令人深思。一方面，無償捐贈模式無疑加劇了器官的供需矛盾，從而導致器官黑市交易的興起；另一方面，該模式存在嚴重的利益分配失衡問題，最初從捐獻者處無償取得的器官經過中間環節后價格大漲。以腎移植為例，手術費用約20-30萬元，若不能從正規渠道獲取腎源，還得花費15萬元左右從黑市購買，而腎源本人僅能得到3、4萬元。雖無從探知手術的成本，但作為一種技術成熟、且器官不計入院方成本的手術需要如此昂貴的手術費，醫院是否從中牟取利益頗受公眾質疑。同時，黑市對供體的剝削更加觸目驚心。捐贈模式中存在的嚴重利益分配失衡，不僅嚴重違背了民法的公平理念，還挫傷了醫療系統的公信力。原本高尚的器官捐贈，卻成為了少數人或機構的牟利手段，不可避免地會動搖其他道德高尚者的捐贈決心，這在一定程度上也加劇了供需矛盾。

 

另外，《移植條例》出于對道德和倫理的考量而采取的無償捐贈立法模式，實質上否定了器官移植的市場化經營。但道德高于常人者在整個社會中僅占少數，大部分人還是處于常人道德標準，故無償捐贈立法模式的正當性有待思考。有的完全行為能力人出于某種需要愿意出售自身某種非致命性的附生器官時，因苦無正規的官方市場為依托，轉而尋找地下黑市中介進行交易，這成為黑市存在的又一誘因。

 

（三）可能破毀家庭關系

 

事例三：2008年9月20日，李某從事高空作業時不慎墜落，腎臟功能受損嚴重，亟需活體腎移植。經李某父親與其他親屬的極力勸說，李某的胞弟同意捐贈一個腎給李某。但在即將手術的剎那，李某的胞弟”臨陣”消失，延誤了最佳的治療時機，并致家庭關系嚴重不睦。

 

以上是典型的”親情脅迫”事例。《移植條例》第十條規定”活體器官的接收人限于活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內的旁系血親，或者有證據證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關系的人員”。現行模式將活體移植限定在特定關系群體之間的立法意圖旨在防止倫理的正當性受到挑戰和破壞，但也閉塞了供源渠道，如此可能造成的”親情壓迫”和術前”臨陣脫逃”對家庭關系造成極大的負面影響(由于官方允許的活體移植僅發生在親屬間)，還可能造成”親情脅迫”破毀家庭關系。

 

二、理性分析：引入市場化模式的可行性

 

既然現行的無償捐贈模式荊棘叢生，那么轉而尋求引入新的模式也是合乎邏輯之舉。在探討器官獲取市場化模式之前，必須說明一點，市場化模式與無償捐贈模式并非水火不容，而應共同存在、相互補充。道德高于常人者可以選擇無償捐贈模式去實現自身的人生追求，對于兼具利己、利他心理的絕大多數普通人，未來市場模式更適合他們。由于無償捐贈模式在《移植條例》中規定較為全面，在此不作過多贅述，以下著重釋解引入市場化模式的可行性。

 

（一）符合市場供需原理

 

無償捐贈模式是將器官供體約同于道德高于常人者，但實踐證明這種模式在道德正常者面前效果甚微，致使供需壕溝越拉越大。正如小平同志所說”短期的精神鼓勵是可以的，但長期是不行的”，沒有物質帶動的長期精神鼓勵是不會調動積極性的。

 

我國長期處于社會主義初級階段，小康水平仍很難抵御家庭突發事故的穿刺。由于社會保障制度的不甚健全，有的家庭面臨成員患病需要高額費用或者其他一些突發事故時是沒有防御能力的，賣器官可能是他們最易觸及的選擇。從某種角度講，買賣器官的確有違倫理正當性之嫌，但當一個家徒四壁的母親賣掉自己的半個腎就能救活自己患病的兒子時，當一個癱瘓在床的父親賣掉自己某個無礙正常生理功能的附生器官就能讓自己的女兒順利完成學業時，有什么理由能去禁止這種愛的升華呢？大部分供體都是自身遇到了難以逾越的困難才會選擇讓自己的器官成為”商品”，但既然他們有這方面的意思表示，那么法律在合理監管、淡化風險的情況下沒有必要進行一味的禁止，而應當進行積極的規制。從需求方的角度而言，他們遭受著病痛的折磨，他們渴望自己生命的延續，更為重要的是，他們能夠給付供體方合理的物質財富，讓供體方能夠運用這筆”血汗錢”去抵御人生風險。

 

綜述，供體方出于抵御風險的需要，受體方出于延續生命的需要，供受雙方有達成民事合意的極大可能性，這為器官移植市場化提供了一個合意基礎，符合市場供需原理。

 

（二）有利于均衡利益

 

在理想情境下，市場化后的器官獲取模式應僅涉及供體、受體以及必要的輔助方（包括醫療機構、官方輔助機構）。這樣的模式去除了吸金最多的（黑市）中介，加以必要的監管亦能規制院方的不正當暴利，從而將更多的實體利益回歸供體，能最大程度地均衡利益分配。同時，少了黑市交易環節，受體也不用支付昂貴的黑市費用，極大減輕了受體的經濟負擔，平衡了供體的所得利益和受體的物質支出，有利于二者的雙贏。

 

市場化模式的器官移植吻合了基本的公平觀念，符合倫理的正當性，在延續受體生命的同時，解決了供體的燃眉之急，是人性關懷兼顧法與理的生動體現。

 

（三）符合現代民法中的自決權理論

 

現代民法中的自決權理論認為：自然人（特指完全民事行為能力人）對自己的人格利益享有決定權；自然人享有人格權,是自然人生存、發展的客觀需要；人的身體是個人法益，任何人均是其身體及各部分的所有者，應能自由地按照自己意思處分，所以對于人在生存中，作出承諾分割自己（器官）的一部分去換取自身生存發展需要的物質條件，自然應當視為該人行使自決權的一種體現。[3]

 

我國的現行法治實際與現代民法理論差別不大。基于對自決權的高度尊重，如自殺，既不構成民法上的侵權，也不構成刑法上的犯罪，只要沒有他人協力，法律便不會深入追究的。供體與受體之間的器官移植交易實質是供受雙方行使自決權的體現：供體為了自身或者家庭生存發展的某種需要，自愿分割自己器官的一部分去換取；受體為了生命的更好延續，自愿積極減損自身物質條件去實現。供受雙方的行為均符合現代民法理論基礎，都是為了某種生存或發展的需要在行使自決權，法律沒有必要禁止，而應當積極規范，在合理限制中保證供受雙方目的的均衡實現。

 

（四）其他可行性

 

關于器官獲取模式的官方意圖暫不明朗，但民間此意已然，黑市興起便是一種另類的展現，故從側面可以看出市場化模式具有不少的民意基礎，且加以必要的監管規制是完全可能防止出現倫理危機的；市場化模式增加了器官供給，是根治黑市交易的可行之策。

 

三、改進意見：構建平行式器官獲取模式

 

平行式器官獲取模式，即無償捐贈與市場化共同存在、互為補充的一種模式。器官獲取必須在倫理與功利之間尋求某種平衡，構建無償捐贈模式與市場化模式平行式存在的器官獲取模式是一種較優選擇，該模式借助利己之心實現利他的目的，實現雙贏。未來市場途徑與捐贈模式并非水火不容，而是互為補充。道德高于常人者可選擇捐贈模式，對于絕大多數普通人，未來市場模式則更適合他們。此等具有彈性的制度較目前僵化的無償獲取一元機制更適宜于復雜的社會現實。由于《移植條例》對無償捐贈模式已經作了較為全面的規定，故以下的闡述重心在市場化模式。

 

（一）建立健康評估公信機制

 

在市場化模式下，供體的健康與否關系著供受雙方能夠達成器官移植的合意。當下，醫療機構的公信力已不能讓人們完全信服，這需要建立強有力的公信評估機制予以支撐。在器官移植的黑市交易中，一些不符合相關健康要求的供體經過黑市中介和”黑醫療機構”的表面包裝，并出具違背實際情況的體檢證明，最終使受體的綜合利益受到嚴重損害，不僅浪費了巨大的財力物力，更可能貽誤治療的最佳時機，因此建立供體健康評估公信機制顯得十分必要。

 

借鑒國外普遍做法，主要有兩種做法以供選擇：一是由保險公司評估供體的健康狀況，依據不同的評定結果提出不同的費率，并在合同最終訂立時適時更新；另一做法是成立專門的供體健康評估公權力部門，負責供體健康狀況的全程評估，依據不同結果提出不同的費率。結合當前國情，成立一個專門的公權力部門負責供體健康評估無可觀現實性，且公權力的公信力本身就是一個懸決話題。保險公司的運行需要良好的信用支撐，且各保險公司之間競爭激烈，保險公司在公眾的心目中占有一定的誠信基礎，建立一個由保險公司評估供體健康狀況的評估機制具有現實可行性。由保險公司評估供體的健康狀況，具體而言，操作模式為：供體方與保險公司簽訂協議，由保險公司委托資質達標的醫療機構評估供體的健康狀況，費用由供受雙方協商負擔；保險公司與受體方簽訂保證協議，約定因已評估的供體健康狀況不達標給受體造成的損害由保險公司承擔；保險公司的合理盈利費用由供受雙方各負一半。上述操作模式在供受方以及醫療機構之間筑起了一道風險保障之墻，是器官移植市場化模式運行的前提和基礎。

 

（二）建立統一的器官庫

 

器官移植市場化需要一個中介平臺，畢竟有些器官的有因分離與需求之間存在一定的時間差，由衛生部門牽頭建立器官庫或者設立器官銀行顯得十分必要。當然，大部分的器官有償移植在供受雙方達成移植合意后，在評估、備案情況后即可實現移植。但考慮器官的稀缺性以及器官的有因分離與需求之間的時空差，由衛生部門仿效血庫建立器官庫，或者成立專門的器官銀行負責器官的收購、保存及分配，有利于兼顧市場化下供受雙方不同的合意模式，是有益之舉。

 

另外，國家應建立統一的器官信息庫，由最高行政機關統一組織實施，包括衛生、司法等部門共同參與，收集全國器官捐獻志愿者的信息，在全國所有具有器官移植資格的醫療機構間共享。另一方面，建立公平的器官分配體系，使有限的器官資源得到公正、合理的分配。

 

（三）建立備案評查制度

 

備案制度在我國其他法律制度中并不少見，目的是起到一定的監督和間接管理作用。器官獲取市場化有著極大的倫理風險，故從其提出之日起便備受爭議，是否承認器官移植市場化，是否允許采取完全市場化的模式，都是熱議的話題。通過建立備案評查，在支持者與反對者之間添加了一個平衡閥，能夠有效減消器官移植市場化的阻力，嚴格執行亦能防范倫理風險，從深層意義上講，也能抵御由市場盲目性帶來的相應風險。

 

具體而言，制度構建為：由地市級衛生部門負責器官移植的備案，備案是每一例器官移植的必經程序；當衛生部門發現器官的移植可能會嚴重危害供體的機理性功能時，由其召集專家會議評查該例移植，嚴重危害供體機理性功能的，緊急叫停（輕微危害或不危害例則通過）；對于地市級評查結果不服的，供受雙方均有向省級衛生部門申請復評的權利；兩級衛生部門在評查過程中，應堅持公平公開原則，對于違法違規操作者依法嚴懲；備案評查工作由專人負責，堅持實效原則，備案必須在申請之日起兩日內完成，進入評查程序的，必須在五日內完成（有特殊情況的，可向衛生部門申請縮短備案評查時間）。

 

除此之外，國家應當建立多樣化的器官捐獻激勵機制，如加強宣傳教育、對器官捐獻者實行免稅費的政策優惠；建立有效的器官移植執法制度，嚴格打擊器官獲取、移植中的違法犯罪行為。

 

結語

 

器官的獲取與移植涉及多元價值的選擇與調和。[4]現行的無償捐贈模式充滿了太多的荊棘，另尋他途亦合乎邏輯。無償捐贈模式與市場化模式互為補充的平行式器官獲取模式，打破了僵化的一元體制，迎合了社會現實需要，加以合理的規制與積極的引導，定能在構建和諧社會的藍圖上揮出一雁羽鴻筆。

 

 


[1] 徐鐵英：”論人體器官之有償取得”，載《河北法學》2010年第6期

[2] 鳳凰周刊：”大陸賣腎黑市”，2009年第16期，總第329期。

[3] 齊藤誠二:《刑法中生命的保護》,日本多賀出版1989 年版,第213 頁。

[4] 李顯東：”人體器官捐贈的法律思考”，載于《中國政法大學學報》2007年第4期