某甲向某乙借款，丙與丁同為擔保人，借條寫明：“借款165萬元，借款期：2010年8月17日，還款期2010年9月17日，到歸還期不還，由擔保人償還。月利率按百分之三計算。”

后甲又向其他人借款未還，被他人追債時帶至公安部門，甲到公安以后如實交待了其虛構(gòu)承包工程的事實，借款均用于賭博等揮霍，甲最后被人民法院以詐騙罪判刑16年，刑期已在實際執(zhí)行中。

另：乙借給甲的款額也因甲的交待被公安列入刑案。公安在對甲審理過程中，甲交待實借款是160萬元而非165萬元,經(jīng)與乙核對乙也認可。由于甲在服刑，乙僅將兩擔保人列為被告向法院提起訴訟。在案件審理中，法院形成不同的處理意見如下：

第一種意見：因甲定為詐騙，且該款在認定的詐騙金額內(nèi)，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定和1990年最高院司法解釋應認定借款合同無效，擔保合同無效，丙丁不承擔任何保證責任。法院可以刑案為由不受理此案，受理后也可駁回起訴。

第二種意見：借款合同無效，擔保合同無效，但丙、丁應依擔保法承擔相應的過錯責任。

第三種意見：借款合同僅屬于可撤銷合同，故不影響擔保條款的效力，丙、丁應承擔擔保責任（兩擔保人對出借人承擔連帶責任）。

本人贊同第三種意見，理由如下：

 一、本案的借款額列入刑事詐騙案件，但《借款合同》依然有效，此合同是可撤銷合同，而非無效合同。

1999年起《合同法》已施行，因此，合同效力的認定應根據(jù)《合同法》的變化來確定，而不能適用之前的《經(jīng)濟合同法》和《民法通則》，在此有必要聯(lián)系最高人民法院的1990、1994年的兩個批復進行分析。

（1）無論是最高院1990年批復中“借款的行為既已被認定為詐騙罪行……，人民法院不宜作為民事案件受理”。還是1994批復中“不宜以借款人借款系欺詐行為為由認定借款合同無效”，都因《合同法》的生效而事過境遷無現(xiàn)實意義。1994年之前，我們對合同效力的認定依據(jù)是1981年的《經(jīng)濟合同法》及1986年的《民法通則》，兩法中對無效合同認定與現(xiàn)在的《合同法》是有本質(zhì)上的區(qū)別的。其中《經(jīng)濟合同法》第7條及《民法通則》第58條規(guī)定了無效的合同和無效的民事行為，即在《合同法》施行前，欺詐是認定合同無效的情形之一。所以，通過欺詐訂立合同，最終構(gòu)成犯罪時，合同會由于欺詐因素的存在而無效，因構(gòu)成刑事犯罪而導致合同無效也就成了應有之義。《經(jīng)濟合同法》在1999年10月失效，《民法通則》仍在施行。根據(jù)社會發(fā)展的現(xiàn)實要求，立法部門與社會相關(guān)人士深感將欺詐、脅迫、乘人之危的情形直接規(guī)定為無效十分地不合理，所以1999年《合同法》第54條將合同領域的這幾種情況規(guī)定為可撤銷合同。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法、后法優(yōu)于前法的原則，合同領域的效力認定應適用《合同法》，而不應再適用《民法通則》的規(guī)定。

（2）在實踐中，《借款合同》是不可能被撤銷的。因為，撤銷合同的權(quán)利人實際上是僅限于出借人，當借款合同形成欺詐條件時，也就是出借人能夠行使撤銷權(quán)時，出借人已經(jīng)將款出借與借款人，《借款合同》是出借人制約借款人的主要依據(jù)，一旦《借款合同》被撤銷，出借人的權(quán)利就無法得以保障，所以出借人不可能自己去損害自己的權(quán)益而行使撤銷權(quán)。

（3）《擔保合同》作為從合同雖然依附于主合同《借款合同》，但其仍然有獨立性，不屬于可撤銷的合同。《合同法》規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。”撤銷權(quán)的行使主體是合同中的一方當事人針對另一方當事人，即出借人和擔保人。依據(jù)《擔保法》第6條的規(guī)定，《保證擔保合同》的主體是保證人和債權(quán)人，債務人不是合同主體。而撤銷權(quán)是針對合同的當事人的欺詐行為而提起的，不能因為第三人（借款人）的行為而提起，案件中債權(quán)人并無欺詐行為，所以擔保人無權(quán)提起撤銷之訴。

（4）關(guān)于“以合法形式掩蓋非法目的”的認定

這一條在《民法通則》第58條及《合同法》第52條中的作用相同，均為民事行為、合同無效的情形。此條要求行為雙方均故意以合法形式掩蓋非法目的，比如以借條的形式進行賄賂犯罪；若一方的目的是非法占有對方財產(chǎn)（非法目的），而當另一方的目的是通過借款獲得孳息（合法目的——即便是高利貸，未超出法律保護范圍的利率部分也是合法的），則不符合此條立法本義。《合同法》施行后，最高院基于《經(jīng)濟合同法》《民法通則》而作出的1990、1994兩個批復實際上已沒有什么援引的價值。

（5）追贓與訴訟的提起在民事訴訟中沒有先后順序，尤其是當贓物為金錢時，實踐中的正確操作是，不論贓款是否全部追回，均可進行民事訴訟。只不過，民事案應以刑事案為依據(jù)時，民事案可中止審理，等待刑案判決結(jié)果后再審理。但并沒有一定要等追贓結(jié)束后才能審理，因為，詐騙案更多情況下是無贓可追的，無贓可追實質(zhì)就等同追贓結(jié)束。

（6）、若無特殊情況法定事由，本案保證人不能免除全部責任，但可免除部分責任。《擔保法解釋》第40條：“主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，按照擔保法第三十條的規(guī)定處理。”《擔保法》第30條 【保證責任的免除】有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

（二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。

即便是案件中保證人遭受欺詐，但只要刑事案件沒有認定出借人與借款人合謀詐騙，在保證人沒有充分證據(jù)證明出借人與借款人合謀欺騙保證人，則不能免除保證人的保證責任。現(xiàn)實中，出借人與保證人合謀詐騙出借人的情形不少，但借款人與出借人合謀的情形十分難見，因為，此類案件遭受損失的往往是拿出真金白銀的出借人。

在本案中，基于合理性考慮，本案中擔保人可免責的部分為：1、關(guān)于利息的處理。“月利率按百分之三計算”，即年利率36%，若無用于投資盈利之類的交易背景，這個數(shù)字一般可以認定為高利貸，所以超出法定范圍的部分不予保護。2、借款條中多寫的50000元，如有確實證據(jù)不是借款，也可一并扣除，擔保人可對此部分不承擔擔保責任。其余的160萬元借款及合法的利息，人民法院沒有任何法律依據(jù)可以免除擔保人責任的。因為，從維護誠信原則和公平原則的法理上分析，將在此種情況下的保證合同認定為無效合同會造成實質(zhì)意義上的不公，造成保證人以無效為由抗辯其保證責任，即把自己的保證錯誤作為自己不承擔責任的抗辯理由，這更不利于保護不知情的債權(quán)人的利益，不維護社會誠信、公平也無從體現(xiàn)。

二、從保證人設置的意義層面分析

在很多借貸關(guān)系中，保證人的設置就是為了減少借貸風險。同樣這樣的約定也對保證人產(chǎn)生約束責任。所以，在保證之前，保證人為了減少自己的風險，必須要了解借款人的經(jīng)濟狀況，做到有備無患。在出借人簽下借款合同，履行借款義務時，有時他看中的是保證人的財力和實力，一旦借款人不能還款，還可以找保證人還款。通常來講，這樣一個社會關(guān)系是比較穩(wěn)定的。但當借款人涉嫌犯罪時，如果保證人的責任被免除，就會導致眾多人只能通過司法機關(guān)追贓要借款，但往往難以完全如愿，這造成的社會影響是很嚴重的。

在本案中，保證人承擔保證責任，體現(xiàn)的是民事與刑事法律之間關(guān)系的平衡，實現(xiàn)社會利益損失最小化。對借款人施以刑事處罰時，不宜直接認定合同無效，或者即使合同無效，但其中的保證條款仍應有效，使保證人仍承擔相應的保證責任。

三、債權(quán)人如何才能實現(xiàn)權(quán)益？

首先，在以借款合同為依據(jù)的訴訟中，本案中的擔保對債權(quán)人來講是一般擔保而非連帶責任擔保。《擔保法》第17條第1款，“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。”

本案中的借條中有“到歸還期不還，由擔保人償還”的表述，此表述表明保證人償還的前提是債務人“不還”，實質(zhì)就是明確了該借款應由債務人“先還”，此表述符合一般保證的規(guī)定。一般擔保，出借人作為債權(quán)人（原告）在訴訟中應將借款人甲與丙、丁一并列為被告。

其次，《民事訴訟法》第136條明確規(guī)定了訴訟中止的情況，其中第1款5項，“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，這是人民法院對正在審理中的案件可以暫停審理的理由，就本案而言，由于本案刑事案件已判決并開始執(zhí)行，是已審結(jié)的案件，不符合“未審結(jié)”的條件，因此，不屬中止審理的條件。因此，公檢法不追贓，追不到贓不能成為人民法院不受理此案的理由，更不能作出讓擔保人不承擔保證責任的判決。

再次， 在借款人不能償還借款時，本案中的丙、丁作為共同擔保人，由于沒有明確各自擔保的份額，因此，本案丙、丁相互間實際上形成了連帶償還欠款的責任，即可以由丙、丁兩人協(xié)商（如調(diào)解）各自承擔的份額，也可由法院判決丙、丁對還款負連帶責任，即誰有條件誰先還，但先還的一方保留對另一方的追償權(quán)。