摘要：隨著計(jì)算機(jī)數(shù)字技術(shù)的不斷發(fā)展，P2P技術(shù)下著作權(quán)人的合法權(quán)利遭到了新的侵犯，如何更好的保護(hù)在P2P下享有著作權(quán)的作品，對刑法侵犯著作權(quán)罪中的主觀目的“以非法營利為目的”，對客觀行為“復(fù)制、發(fā)行”的界定以及對P2P下該罪的幫助犯的認(rèn)定問題進(jìn)行探討，以期對著作權(quán)人的合法利益進(jìn)行更加周延的保護(hù)。

 

關(guān)鍵詞：P2P，侵犯著作權(quán)犯罪，刑法保護(hù)

 

一、P2P技術(shù)下著作權(quán)保護(hù)

 

（一）  P2P技術(shù)

 

近年來，隨著計(jì)算機(jī)以及互聯(lián)網(wǎng)的迅速普及，社會(huì)生活發(fā)生著日新月異的變化。在知識產(chǎn)權(quán)方面，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展也使著作權(quán)作品在存儲(chǔ)形式、傳送方式上都發(fā)生了重大變革，特別是 peer to peer (即P2P)技術(shù)的發(fā)展，用戶可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可而使用受著作權(quán)保護(hù)的資源，在盡情享受其帶來的便利的同時(shí)，這樣的行為也使得著作權(quán)人的權(quán)利處于隨時(shí)隨地可能被侵犯境地。P2P，中文意思是“對等互聯(lián)”或“點(diǎn)對點(diǎn)”技術(shù)，即對等互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，通過直接交換共享計(jì)算機(jī)資源和服務(wù)，它讓用戶可以直接連接到其它用戶的計(jì)算機(jī)，進(jìn)行文件共享與交換。它改變了互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)有的這種以門戶網(wǎng)站為中心的大型網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，使人們在因特網(wǎng)的共享行為被提到了一個(gè)更高的層次。  P2P技術(shù)的本質(zhì)是，整個(gè)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中不存在中心節(jié)點(diǎn)(或中心服務(wù)器)。在P2P結(jié)構(gòu)中，每一臺機(jī)器大都同時(shí)具有信息消費(fèi)、信息提供和信息通訊三方面的功能，所擁有的權(quán)利和義務(wù)都是對等的。在這種軟件下，用戶之間可以直接共享存儲(chǔ)于本地的文件和數(shù)據(jù)，甚至可以共享包括CPU處理能力在內(nèi)的計(jì)算機(jī)資源。所有用戶既是客戶機(jī)又是服務(wù)器，既是資源的提供者，也是使用者和受益者。它們的角色、行為、責(zé)任和義務(wù)都是對等的。  而這樣一個(gè)P2P構(gòu)架的供應(yīng)商僅僅是提供給廣大用戶一個(gè)上傳下載的軟件或者網(wǎng)站，各類作品的上傳者下載者，即對其中各種作品實(shí)際的使用者在該平臺上進(jìn)行內(nèi)容的提供、展示和各種利用。

 

P2P技術(shù)不僅實(shí)現(xiàn)了對音樂、電影、電視節(jié)目及連續(xù)劇等影音文件的免費(fèi)共享和傳輸，而且還可以對這些影音文件進(jìn)行再創(chuàng)造和和改編。個(gè)人消費(fèi)者在享受這些受著作權(quán)保護(hù)的作品中更加主動(dòng)和便利，相互分享其所擁有的資源。P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的出現(xiàn)打破了著作權(quán)體系中公有領(lǐng)域和私有領(lǐng)域的界限，大量的未經(jīng)授權(quán)的音樂、電視、電影、圖片、軟件等作品通過 P2P 未經(jīng)許可下載、使用，成為網(wǎng)絡(luò)上的免費(fèi)共享信息從私有領(lǐng)域進(jìn)入了公有領(lǐng)域，這種數(shù)字技術(shù)使因特網(wǎng)用戶在沒有給著作權(quán)人任何補(bǔ)償?shù)那闆r下即可獲取與作品品質(zhì)相當(dāng)?shù)目截?，?shí)際上將削弱著作權(quán)體系的激勵(lì)作用，社會(huì)公眾獲得和使用這些未授權(quán)的版權(quán)作品的能力得到了擴(kuò)張，導(dǎo)致著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益流失。

 

（二）P2P技術(shù)下我國著作權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

 

縱觀著作權(quán)制度的發(fā)展歷史，任何與著作權(quán)制度相聯(lián)系的科技技術(shù)的產(chǎn)生與應(yīng)用，必然會(huì)牽動(dòng)著作權(quán)制度的相應(yīng)調(diào)整。從活字印刷術(shù)的發(fā)展、照相、電影技術(shù)、復(fù)印機(jī)的普及使用、家用錄音機(jī)、個(gè)人計(jì)算機(jī)的出現(xiàn)，到目前因特網(wǎng)的發(fā)展以及由此催生出的 P2P 技術(shù)，都使著作權(quán)保護(hù)面臨困難與調(diào)整，這也正體現(xiàn)了科學(xué)技術(shù)與人類所追求的價(jià)值相互磨合的過程。著作權(quán)人一向堅(jiān)持在確保對其作品的控制能力的條件下才能將其公之于因特網(wǎng)之上。但對于P2P的普遍和分散性使其控制能力變得代價(jià)高昂。P2P 的出現(xiàn)使其在著作權(quán)體系調(diào)整范圍之外，也是對著作權(quán)體系的顛覆。  多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)質(zhì)上屬于一種網(wǎng)絡(luò)盜版行為，屬于侵犯著作權(quán)。我國相關(guān)主管部門對 P2P下載站的盜版問題加大打擊力度，實(shí)踐中也存在對 P2P以民事侵權(quán)裁判的案例。但是，各種 P2P的下載網(wǎng)站層出不窮，屢禁不止，甚至用戶群呈現(xiàn)出幾何級數(shù)增長的趨勢，有些侵犯著作權(quán)的行為的嚴(yán)重性和惡劣性已不是民事法律所可以解決的。如何將刑法引入對P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的限制和規(guī)范，以加大對侵權(quán)行為的打擊力度和對著作權(quán)人合法利益的保護(hù)，已經(jīng)成為一個(gè)亟待解決的問題。

 

在著作權(quán)法律保護(hù)體系中，刑法保護(hù)是其中一個(gè)不可缺少的重要方面。市場經(jīng)濟(jì)條件下侵權(quán)行為的日益猖獗使知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)功能越來越引起世界各國的重視。在新興的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由網(wǎng)絡(luò)信息建構(gòu)的新型空間，已經(jīng)引起原有權(quán)利或利益的重新調(diào)整和分配，打破了原有與知識相關(guān)的社會(huì)關(guān)系的格局，在給原有著作權(quán)的民事法律保護(hù)或控制體系帶來了極大沖擊的同時(shí)也必然地使著作權(quán)的刑法保護(hù)面臨著諸多新的挑戰(zhàn)。 面對著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下遭受的巨大損害，如何在著作權(quán)刑法領(lǐng)域應(yīng)用新技術(shù)的變化而做出及時(shí)而有效的回應(yīng)，使之在保護(hù)權(quán)利人權(quán)利的同時(shí)又能激勵(lì)知識的創(chuàng)新和傳播，協(xié)調(diào)好著作權(quán)人和社會(huì)公眾的利益平衡，成為刑法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的挑戰(zhàn)時(shí)必須解決的問題。

 

二、對P2P技術(shù)下我國著作權(quán)的刑事保護(hù)構(gòu)想

 

（一）“以營利為目的”的構(gòu)罪條件應(yīng)舍棄

 

我國刑法第217條的侵犯著作權(quán)罪和218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪都將“以營利為目的”作為兩罪的主觀要件之一，其他的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中均沒有這一主觀目的要求。在司法實(shí)踐中所出現(xiàn)的大量行為人不以營利為目的的侵犯著作權(quán)的行為，如報(bào)復(fù)他人、損害他人名譽(yù)等行為。盡管這些行為具有的社會(huì)危害性不亞于“以營利為目的”的犯罪行為，卻因?yàn)橹饔^目的要件“營利”的欠缺而不能構(gòu)成犯罪。特別是在P2P技術(shù)下，著作權(quán)人所享有的本受保護(hù)的各種資源，在海量的進(jìn)入到公共領(lǐng)域中后，下載者僅僅以單純的欣賞、學(xué)習(xí)的目的進(jìn)行的資源下載使用，既不營利，也不是打擊報(bào)復(fù)，數(shù)以萬計(jì)的無償被下載利用行為也會(huì)給著作權(quán)人的合法權(quán)益帶來損害。但“以營利為目的”的主觀要件的限制就使得以上這些行為都無法得到規(guī)制，著作權(quán)人的合法權(quán)益也因此沒有辦法得到周延的保護(hù)。

 

在我國，認(rèn)定某一行為是否成立某種犯罪，即是考察該行為是否符合某罪的構(gòu)成要件：犯罪客體、主觀要件、主體和客觀方面四個(gè)要件，認(rèn)定侵犯著作權(quán)犯罪時(shí)也不應(yīng)有例外。但如今，隨著社會(huì)的日新月異，新的科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，侵權(quán)的手法也多樣化，比如P2P下對享有著作權(quán)的作品的無償?shù)臒o限制的任意下載行為。在傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)犯罪中，“以營利為目的”的主觀目的的大帽子一扣，就放縱了很多本應(yīng)得到規(guī)制的行為，造成該罪犯罪圈的縮小。

 

同時(shí)，對現(xiàn)行刑法“以營利為目的”的規(guī)定來分析來看，營利的目的雖然能夠反應(yīng)出行為人的主觀惡性嚴(yán)重，同沒有這種心理狀態(tài)的犯罪相比，這種營利目的指導(dǎo)下得侵權(quán)行為更加說明行為人應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)與非難；在營利目的下得行為人也可能會(huì)更積極主動(dòng)和反復(fù)實(shí)施某種犯罪行為，而且導(dǎo)致行為人擴(kuò)大犯罪行為的規(guī)模和加重危害結(jié)果。將“以營利為目的”設(shè)置為犯罪構(gòu)成要件之一有其合理性。但是，在現(xiàn)實(shí)中，有其是計(jì)算機(jī)技術(shù)日益發(fā)達(dá)的今天，以營利為目的復(fù)制發(fā)行他人作品等行為侵害了他人的著作權(quán)，借助P2P無節(jié)制無償?shù)南螺d復(fù)制他人的作品的行為也會(huì)侵害他人的著作權(quán)，包括以損毀他人名譽(yù)或以報(bào)復(fù)為目的復(fù)制發(fā)行他人作品的行為也損害了他人的著作權(quán)。后兩種行為對著作權(quán)的侵害后果并不因?yàn)槠洳痪哂杏哪康牟煌斜举|(zhì)的區(qū)別。

 

從主觀上來說，雖然“以營利為目的”的行為人比不以營利為目的的行為人更應(yīng)受到譴責(zé)和非難，但是這種差別并非是罪與非罪的界限，更多是一種量刑上的譴責(zé)因素，即使不在主觀要件中予以規(guī)定，仍然可以作為量刑情節(jié)通過量刑體現(xiàn)出來；倘若規(guī)定了“以營利為目的”則完全排除了本質(zhì)上具有社會(huì)危害性的行為，反而變成了“量決定質(zhì)”了，這不符合哲學(xué)的基本原理。因此，我們應(yīng)以“質(zhì)”為標(biāo)準(zhǔn)決定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，而將“以營利為目的”這個(gè)“量”納入到量刑中予以考慮。只有這樣，才能最大限度發(fā)揮刑法對著作權(quán)的保護(hù)作用。  因此，筆者建議，對于我國刑法第217條的侵犯著作權(quán)罪和218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中“以營利為目的”的主觀目的的構(gòu)罪條件應(yīng)予以舍棄，這樣才符合當(dāng)下我國在刑事司法實(shí)踐中處理侵犯著作權(quán)的各種新的行為方式和手段，也更好的保護(hù)著作權(quán)的合法利益。

 

（二）“復(fù)制、發(fā)行”行為的界定

 

刑法第217條侵犯著作權(quán)犯罪所規(guī)定的客觀行為方式中有“復(fù)制、發(fā)行”這兩種具體的行為。在P2P下，復(fù)制和發(fā)行行為的內(nèi)涵應(yīng)如何界定，值得說明。

 

2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律問題若干問題的解釋》第十以條第三款確認(rèn)了通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。在P2P數(shù)字技術(shù)支持下，大量的未經(jīng)授權(quán)的音樂、電視、電影、圖片、軟件等作品通過網(wǎng)絡(luò)，被用戶反復(fù)無償?shù)纳蟼?、下載的使用行為是不是也是本罪行為方式“復(fù)制發(fā)行”的應(yīng)有之義呢？

 

所謂“復(fù)制”，顧名思義就是把某種事物通過一定的方式再現(xiàn)出來。與傳統(tǒng)的復(fù)制不同的是，利用網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)的復(fù)制包括將他人原本的文字資料轉(zhuǎn)化為數(shù)字化的虛擬資料這種載體改變內(nèi)容不變的復(fù)制和直接由數(shù)字化的虛擬資料復(fù)制為虛擬資料的復(fù)制兩種情形。應(yīng)該說，P2P數(shù)字技術(shù)之下的通過信息網(wǎng)絡(luò)對享有著作權(quán)的作品的反復(fù)的下載行為也應(yīng)是本罪復(fù)制的內(nèi)涵。在數(shù)字化的背景下，隨著科技的發(fā)展，人們可以很方便地將紙質(zhì)形式的作品以數(shù)字的形式再現(xiàn)出來，從切實(shí)保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利出發(fā)，我們認(rèn)為，只要這種轉(zhuǎn)換最終能使原來作品的內(nèi)容得以再現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“復(fù)制”。

 

其次是“發(fā)行”的界定。一般認(rèn)為，將“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的行為認(rèn)定為發(fā)行是刑法的擴(kuò)大解釋。在網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)普及后，作品的傳播方式并不局限與傳統(tǒng)的“發(fā)行”，如直接的出售、出租、展銷等有形的形式，而且還應(yīng)包括無需經(jīng)過有形載體的傳播就能夠?yàn)楣娝@悉的方式，比如P2P下，用戶在特定網(wǎng)站中對作品的下載行為，也是一種發(fā)行行為。有的國家和地區(qū)持肯定態(tài)度。例如，美國法院和學(xué)術(shù)界就普遍接受通過網(wǎng)絡(luò)公開傳播作品構(gòu)成“發(fā)行”的觀點(diǎn)。在Napster案中，美國第九巡回上訴法院認(rèn)為P2P軟件用戶未經(jīng)許可將音樂文件置于“共享區(qū)”供其他用戶檢索和下載的行為構(gòu)成“發(fā)行”行為，侵犯了版權(quán)人的“發(fā)行權(quán)”。美國最高法院在對“訴紐約時(shí)報(bào)案”的判決中再次確認(rèn)：“未經(jīng)許可將作者的文章置于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫中，使公眾能夠在線瀏覽或下載的行為構(gòu)成了對作品的“發(fā)行”。我國香港特區(qū)某地法院在陳乃明案中也認(rèn)為，被告通過信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)傳播電影的行為是對電影的“發(fā)行”，構(gòu)成了刑事犯罪。  因此，實(shí)踐中，在P2P數(shù)字技術(shù)支持下，用戶對享有著作權(quán)保護(hù)的他人作品的利用，在客觀行為方面完全符合刑法所要求的“發(fā)行和復(fù)制”，兩高2004年的司法解釋也是符合罪刑法定原則的，是合理的。

 

（二）  P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任探究

 

實(shí)踐中，若P2P軟件終端用戶以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，上傳侵權(quán)錄音錄像制品的數(shù)據(jù)文件，通過P2P網(wǎng)絡(luò)技術(shù)傳輸給其他終端用戶，供其下載或者在線視聽。對于終端用戶，如果違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪毫無疑問，但對于P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供P2P網(wǎng)絡(luò)平臺給網(wǎng)絡(luò)用戶的此種行為是否和P2P軟件終端用戶成立共犯，P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否成立幫助犯呢？這些問題都需要結(jié)合P2P技術(shù)特點(diǎn)與刑法對幫助犯的特殊要求來分析。

 

根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對于網(wǎng)絡(luò)上的違法犯罪內(nèi)容負(fù)有移除的義務(wù)，如 《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第7條規(guī)定，“從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位要依法開展活動(dòng)，發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)違法犯罪行為和有害信息時(shí)，要采取措施，停止傳輸有害信息，并及時(shí)向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告。”這意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商若不移除相關(guān)內(nèi)容有可能要負(fù)上不作為犯罪的刑事責(zé)任。并且國內(nèi)外司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商被賦予對網(wǎng)絡(luò)使用者所傳播的內(nèi)容擔(dān)任過濾機(jī)制角色的做法則屢見不鮮。  對于早期的 P2P技術(shù)而言，終端用戶使用 P2P軟件必須依賴于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的編目和檢索服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與終端用戶之間存在一種持續(xù)性關(guān)系。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上明知網(wǎng)絡(luò)用戶正在利用其提供的服務(wù)實(shí)施侵犯著作權(quán)的犯罪行為時(shí)，應(yīng)及時(shí)采取措施予以阻止，如果放任上述行為的繼續(xù)，從而對著作權(quán)人造成損害，則是在具有主觀故意的情況下，為犯罪行為提供了實(shí)質(zhì)性幫助。因此，在此種情況下，P2P網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)用戶在行為性質(zhì)上構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪的實(shí)行犯，而 P2P網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商則因其提供編目、檢索服務(wù)以及高速數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)，構(gòu)成了侵犯著作權(quán)犯罪的幫助犯。

 

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，如今的P2P技術(shù)已經(jīng)擺脫對中心服務(wù)器的依賴，具有直接搜索其他同類軟件用戶計(jì)算機(jī)中“共享區(qū)”的功能，即不需要借助于任何網(wǎng)絡(luò)媒介的中心服務(wù)器進(jìn)行文件搜索。各種數(shù)據(jù)文件是在P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)用戶之間直接進(jìn)行交互，并未經(jīng)過提供P2P交換技術(shù)的網(wǎng)站。但是，P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)用戶下載并安裝P2P軟件后，只有在運(yùn)行P2P系統(tǒng)之后才能自動(dòng)登陸到P2P網(wǎng)站并在此平臺上從事數(shù)據(jù)傳輸行為。  在當(dāng)下的技術(shù)水平之下，盡管P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并沒有提供編目、檢索服務(wù)，沒有對侵權(quán)信息進(jìn)行任何實(shí)際參與或有任何實(shí)際控制意圖，但是，P2P網(wǎng)站經(jīng)營者提供協(xié)助網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)的行為與其網(wǎng)站的用戶成功地非法傳輸各種侵權(quán)作品的行為之間具有因果關(guān)系，在行為形式上與侵犯著作權(quán)罪的幫助行為相吻合。在P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者存在過錯(cuò)的情況下，從行為性質(zhì)來說，如果網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行犯，P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者亦可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的幫助犯。

 

三、結(jié)語

 

數(shù)字技術(shù)給作品的創(chuàng)作和傳播、使用帶來了深刻變化，也對著作權(quán)作品的保護(hù)提出了挑戰(zhàn)。P2P技術(shù)之下，各類著作權(quán)作品在網(wǎng)絡(luò)和用戶之間進(jìn)行高速、海量傳輸，而對此的法律規(guī)制又不盡完善，實(shí)踐中很有可能被一部分人利用來牟取利益，從而侵犯著作權(quán)人的合法利益。因此，刑法作為權(quán)利保護(hù)的最后一道屏障，必然要對P2P下著作權(quán)人給予更多關(guān)注。當(dāng)然，隨著國家法治化進(jìn)程的不斷加快與進(jìn)一步深化，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度也越來越加強(qiáng)，2011年最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件使用法律若干問題的意見》，這也是繼2004年和2007年后國家司法部門再一次對我國刑法中有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)問題進(jìn)行的司法解釋，其中也不乏對利用網(wǎng)絡(luò)信息侵犯著作權(quán)的問題的回應(yīng)。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展與成熟，P2P技術(shù)下著作權(quán)保護(hù)也可能會(huì)呈現(xiàn)出更加多樣、復(fù)雜的情況，因此，除借助國家公權(quán)力的保護(hù)之外，還期望我國的知識產(chǎn)權(quán)界能逐步建立起權(quán)利保護(hù)的良好氛圍。