一、“黑白合同”的定義

 

目前我國立法中并無“黑白合同”這一術(shù)語，它只是對一種社會現(xiàn)象的概括，其實(shí)質(zhì)是一種交易行為。建設(shè)工程領(lǐng)域中“黑白合同”的出現(xiàn)是合同雙方經(jīng)濟(jì)搏弈的結(jié)果，也是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中建筑市場逐步走向完善的必經(jīng)之路，有其深刻的形成原因及復(fù)雜的表現(xiàn)形式。 “黑白合同”問題只適用于招標(biāo)投標(biāo)項目，非招標(biāo)投標(biāo)項目并不適用。

 

“白合同” 即根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱招標(biāo)投標(biāo)法）第46條第1款規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面的合同。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第47條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自確定中標(biāo)人之日起15日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告。

 

“黑合同”是招標(biāo)人和中標(biāo)人另行訂立的，與招標(biāo)投標(biāo)文件所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的合同。

 

“黑白合同”的形成時間有以下幾種情況，第一“黑合同”在前，“白合同”在后；第二“白合同”在前，“黑合同”在后；第三“黑白合同”同時訂立。

 

司法實(shí)踐中區(qū)分“黑白合同”的標(biāo)準(zhǔn)是合同約定的價款、工期、質(zhì)量這三個實(shí)質(zhì)性條款與招標(biāo)投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是否一致。

 

二、“黑白合同”的效力認(rèn)定及處理

 

“黑白合同”在法律效力上的不確定性,給建設(shè)工程交易活動安全造成了很大的不穩(wěn)定性,極易誘發(fā)合同爭議乃至訴訟等交易風(fēng)險,加大交易成本。這種交易風(fēng)險的不利后果，使得愈演愈烈的“工程款拖欠”問題更加惡化,并直接牽涉到多角債、民工工資拖欠、工程質(zhì)量安全問題等一系列關(guān)系到經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序的重大問題。

 

（一）“黑白合同”的效力認(rèn)定

 

違法性是無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn),根據(jù)《民法通則》第58條“違反法律或者社會公共利益的”合同無效,以及《合同法》第52條關(guān)于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效的規(guī)定,我們可以對合同的無效判定得出如下結(jié)論：合同必須違反了全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定中的效力性規(guī)定，才能認(rèn)定為無效。

 

建筑工程施工領(lǐng)域的“黑白合同”，其表現(xiàn)形式有很多,按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以分為下面幾種情形,對于這些“黑白合同”的法律效力要作具體分析：

 

1、根據(jù)兩份合同簽訂的時間先后順序,“黑白合同”主要有兩種表現(xiàn)形式：

 

（1）“黑合同”產(chǎn)生于“白合同”之前的情形，在實(shí)際中又可以分為兩種不同的情況[ 萬靜《建筑工程“黑白合同”的效力之辯》載《法制日報》,2005年7月15日,第10版]。一是,建設(shè)單位在工程招標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判,要求投標(biāo)者承諾中標(biāo)后按投標(biāo)文件簽訂的合同不作實(shí)際履行,另行按招投標(biāo)之前約定的條件簽訂合同并實(shí)際履行,以壓低工程款或讓施工單位墊資承包等；二是,建設(shè)單位在與施工單位直接簽訂建設(shè)工程合同后,由施工單位串通一些關(guān)系單位與招標(biāo)單位配合進(jìn)行徒具形式的招投標(biāo)并簽訂雙方明確不實(shí)際履行的合同,或者干脆連招投標(biāo)形式都不要,而直接編造招投標(biāo)文件和與招投標(biāo)文件相吻合的合同,用以備案登記而不實(shí)際履行。

 

如果建設(shè)工程項目屬法律規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的范圍,那么根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條“在確定中標(biāo)人前,招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”以及第55條“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目,當(dāng)事人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判影響中標(biāo)結(jié)果的,中標(biāo)無效”的規(guī)定,這種情況屬于典型的虛假招投標(biāo)，法律不可能承認(rèn)其效力。

對于依法不屬于必須招投標(biāo)的工程項目,由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進(jìn)行招投標(biāo),在這些地方,建設(shè)單位實(shí)際上并未進(jìn)行招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同,將工程發(fā)包給施工單位,但為了辦理有關(guān)手續(xù)而進(jìn)行徒具形式的招投標(biāo),或者編造招投“事實(shí)”并簽訂與編造的招投標(biāo)“事實(shí)”相對應(yīng)的“白合同”,以應(yīng)付主管部門檢查。在此情況下,如果雙方已明確,“白合同”僅用于辦理建設(shè)手續(xù)之用而不作實(shí)際履行，而實(shí)際履行的是雙方另行簽訂的合同（“黑合同”）,并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為。

 

根據(jù)“法無禁止即自由”的法理,當(dāng)事人簽訂“白合同”的行為并不違法,故“白合同”并不當(dāng)然無效,但其效力僅限于當(dāng)事人的意思范圍,即用以辦理手續(xù),而不應(yīng)直接以之作為結(jié)算工程款的依據(jù)。“黑合同”是否有效,則應(yīng)看其是否存在合同無效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺詐，脅迫的手段訂立合同,損害國家利益”、“惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益”等《合同法》以及特殊法規(guī)定的無效情形,則應(yīng)認(rèn)定有效,并據(jù)以確定雙方的權(quán)利義務(wù)。

 

（2）另一種情形是“黑合同”產(chǎn)生于“白合同”之后,即在發(fā)包人與承包人按招投標(biāo)程序簽訂一份備案合同之后,再根據(jù)雙方協(xié)商對備案合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容變更,簽訂實(shí)際履行的私下協(xié)議或補(bǔ)充協(xié)議。

 

2、根據(jù)兩份合同的價格高低,“黑白合同”存在以下兩種情形。

 

（1）“白合同”價格高于“黑合同”的價格,這種情況在建筑工程領(lǐng)域中最為普遍。由于建筑市場的買方市場格局,承包商為了獲取工程,往往將工程價格壓到遠(yuǎn)低于定額價格的程度,但建設(shè)行政主管部門對合同價格的審批卻主要以定額為依據(jù),如果建設(shè)方用雙方按市場價格簽訂的合同去報批則很有可能因低于所謂的成本而被否決。因此,現(xiàn)實(shí)中雙方往往達(dá)成一致,簽訂兩份合同,即一份報批的“白合同”,另一份是雙方將要實(shí)際履行的合同。

 

（2）“白合同”的價格低于“黑合同”的價格,這種情況主要在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域中比較常見。根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第23條規(guī)定,“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房,應(yīng)當(dāng)符合下列條件：……（三）按提供的預(yù)售商品房計算,投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上,并已確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；……”在實(shí)踐中,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為了達(dá)到盡快預(yù)售商品房的目的,往往會與承包商簽訂兩份合同,一份為報批的“白合同”,此合同的價款較低,目的是為了盡快滿足投資額25%的預(yù)售條件,另一份是雙方準(zhǔn)備實(shí)際履行的“黑合同”,此合同的價款準(zhǔn)確反映了市場情況,是雙方真實(shí)意思的表示。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的這種規(guī)避法律的行為顯然是違法的,但并未違反效力規(guī)定,我們應(yīng)把對這種違法行為的行政處罰與對合同效力的認(rèn)定區(qū)分開,不能因此而否認(rèn)雙方之間簽訂的“黑合同”的效力。

 

（二）“黑白合同”的處理

 

1、工程通過招標(biāo)的情況下，“黑白合同”的處理。

 

《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”雖然《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。如果“黑合同”的內(nèi)容雖然與“白合同”不一致，但筆者認(rèn)為也應(yīng)該綜合考慮那些由于客觀環(huán)境的變化需要而對合同標(biāo)的、工期、價款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容做出相應(yīng)的變更,只要是雙方協(xié)商一致、符合真實(shí)的客觀需要并且不屬于合同法規(guī)定的合同無效的情形，這種情況也應(yīng)該認(rèn)定為對白合同的合理變更及補(bǔ)充，其效力應(yīng)當(dāng)為法律所承認(rèn)。

 

此外，《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定只涉及到在白合同簽訂以后再簽訂“黑合同”的情形，對于“黑合同”的簽訂時間在“白合同”之前的情況并未涉及。對此，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱高法解釋）第21 條明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。顯然，高法解釋沒有區(qū)分“黑白合同”簽訂的先后時間，從而將認(rèn)定“黑合同”的時間界限擴(kuò)展到了“白合同”簽訂之前，但是，高法解釋只涉及到認(rèn)定工程價款結(jié)算的根據(jù)。

 

2、工程未通過招標(biāo)的情況下，“黑白合同”的處理。

 

《招標(biāo)投標(biāo)法》以及高法解釋的規(guī)定都只涉及到了通過招投標(biāo)的工程簽訂“黑白合同”的情況，對于未通過招投標(biāo)形式簽訂“黑白合同”的情況如何處理，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定。我們認(rèn)為，這個問題同樣需要從當(dāng)事人的真實(shí)意思表示及該合同條款是否存在效力上的法律否定兩方面來判定，尊重當(dāng)事人意思自治及其對合同內(nèi)容進(jìn)行變更的權(quán)利。在“黑合同”與“白合同”實(shí)質(zhì)內(nèi)容不一致的情況下，只可能有一份是當(dāng)事人真實(shí)意思的體現(xiàn)，只有體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思的合同，才可能作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。在確定當(dāng)事人真實(shí)意思的情況下，再來看體現(xiàn)了當(dāng)事人真實(shí)意思表示的該合同條款是否存在法律規(guī)定的合同無效的情形，如未構(gòu)成無效，便應(yīng)據(jù)此判定雙方的權(quán)利義務(wù)，無論該合同是“黑合同”還是“白合同”。

 

三、“黑白合同”問題的對策探討

 

“黑白合同”在法律效力上的不確定性,給建設(shè)工程交易活動安全造成了很大的不穩(wěn)定性,極易誘發(fā)合同爭議乃至訴訟等交易風(fēng)險,加大交易成本。這種交易風(fēng)險的不利后果是使愈演愈烈的“工程款拖欠”問題更加惡化,并直接牽涉到“多角債”“民工工資拖欠”等一系列關(guān)系到經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序的重大問題。因此，徹底解決“黑白合同”問題已經(jīng)迫在眉睫。

 

筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面努力，以解決“黑白合同”問題。

 

（一）提高市場主體的法治意識和經(jīng)營管理意識

 

首先,在建筑市場中,必須從根本上提高建設(shè)單位和施工單位對“黑白合同”的性質(zhì)及其危害性的認(rèn)識,轉(zhuǎn)變法律觀念和意識。

 

其次是建筑市場主體觀念的轉(zhuǎn)變,建設(shè)單位應(yīng)遵守市場規(guī)則,取消買方市場的優(yōu)越觀念,依法辦事,嚴(yán)格履約承包商應(yīng)打消“等”、“靠”觀念,加強(qiáng)內(nèi)部管理,建立與國際慣例相一致的機(jī)制,不斷提高從業(yè)人員的素質(zhì),不斷提高自身的競爭能力,建立行業(yè)自律機(jī)制。

 

（二）完善合同備案制度,加強(qiáng)施工合同管理

 

建設(shè)工程施工合同管理是規(guī)范建筑市場的重要內(nèi)容之一。近十年來,經(jīng)過建設(shè)行政管理部門的積極努力,合同備案工作取得了很大成效。但是,由于目前施工合同備案一些深層次問題還未從根本上得到解決,部分施工合同的內(nèi)容不夠詳細(xì),管理不到位,履約效果不甚理想。

 

加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的備案管理是規(guī)范建筑市場,消除“黑白合同”的重要措施,也是保障工程承發(fā)包當(dāng)事人合法權(quán)益的有效手段,更是維護(hù)建筑市場正常秩序的有力保證。

 

首先、應(yīng)該通過法律、法規(guī)等上位法的立法,予以明確規(guī)定與規(guī)范,使得各地政府行政管理部門以及建設(shè)市場各方都有法可依。

 

其次、合同備案和跟蹤監(jiān)督應(yīng)該是建設(shè)行政主管部門對工程招標(biāo)后工程合同管理的主要內(nèi)容,建議由政府主管部門自己或者委托招投標(biāo)咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)建立工程項目招投標(biāo)數(shù)據(jù)庫,對招標(biāo)項目工程量清單、投標(biāo)企業(yè)報價及合理低價中標(biāo)價進(jìn)行記錄,在此基礎(chǔ)上,選擇科學(xué)適用的方法,根據(jù)新項目工程量清單,預(yù)測合理低價中標(biāo)價,并將其作為一種市場價信息予以公布,為投標(biāo)企業(yè)投標(biāo)報價、招標(biāo)企業(yè)評標(biāo)定標(biāo)以及制定合理的合同條件提供依據(jù)。盡量杜絕工程中標(biāo)后其合同價款的確定和調(diào)整施工的保護(hù)措施等不符合招投標(biāo)文件和工程量清單計價要求的現(xiàn)象。

 

最后，對于建設(shè)工程造價的審核時,應(yīng)從投標(biāo)企業(yè)的管理水平、技術(shù)水平、施工機(jī)械裝備、采購優(yōu)勢、擬報項目管理機(jī)構(gòu)、降低工程成本的具體措施等方面進(jìn)行考察,最終以反映投標(biāo)企業(yè)實(shí)際水平的人、財、物、機(jī)等消耗的企業(yè)定額為依據(jù)。

 

（三）建立和完善建筑市場信用監(jiān)管機(jī)制

 

在市場經(jīng)濟(jì)中,信用在經(jīng)濟(jì)活動中發(fā)揮著重要的作用,對于業(yè)主、發(fā)包人、承包商、擔(dān)保公司的信用管理和監(jiān)督管理是規(guī)范和完善我國建筑市場企業(yè)信用資質(zhì)建設(shè)的重要方面,建立企業(yè)信用檔案管理制度將企業(yè)的信用信息以檔案方式進(jìn)行管理表彰信用企業(yè),揭露不良行為信用單位,可以激勵企業(yè)自身信用建設(shè),保障工程擔(dān)保的順利實(shí)施,提高整個建筑市場的信用水平,規(guī)范建筑市場信用體系建設(shè)。

 

四、結(jié)論

 

“黑白合同”是一種目前建設(shè)市場普遍存在的現(xiàn)象,基于其對法律法規(guī)的規(guī)避的性質(zhì)使得其效力不定,這擾亂了建設(shè)市場,引發(fā)惡性競爭,使得建設(shè)單位和施工單位的利益都無法得到保證。“黑白合同”對工程合同造價依存的合同法律效力基礎(chǔ)構(gòu)成根本沖擊,使合同潛在風(fēng)險急劇上升,導(dǎo)致合同的執(zhí)行和監(jiān)督成本、救濟(jì)成本大幅增加。通過上文對“黑白合同”類型、效力及糾紛的解決方式的分析,可以得出以下結(jié)論：

 

1、當(dāng)事人在尋求司法救濟(jì)時,法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》、《民法》的相關(guān)規(guī)定,以及相關(guān)原理,通過分析“黑白合同”所涉類型及其具體爭議條款所涉對法律之規(guī)避情況,判定其效力及適用。

 

2、施工單位在建設(shè)市場中處于弱勢群體,此時,施工單位應(yīng)形成行業(yè)協(xié)會,發(fā)揮行業(yè)自律,主動抵制“黑白合同”的簽訂,為建設(shè)市場的良性競爭和行業(yè)的良性發(fā)展而努力。

 

3、要解決“黑白合同”問題,除了加強(qiáng)建設(shè)市場主體的法治意識以外,相關(guān)的法律法規(guī)也應(yīng)該順應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展,避免政府對建設(shè)市場的過度規(guī)制而阻礙企業(yè)的發(fā)展以及建設(shè)市場的良性競爭。同時,也要通過完善相關(guān)法律體系,改進(jìn)招投標(biāo)制度及工程擔(dān)保制度,運(yùn)用行政職能建立建設(shè)市場信用監(jiān)管機(jī)制,在鼓勵施工單位通過自身管理水平及相關(guān)技術(shù)的提高而提高市場競爭力，引導(dǎo)建設(shè)市場向健康的方向發(fā)展。