備受全國各界高度關(guān)注的許霆案發(fā)回重審后又進行了公開宣判，且所處刑罰天壤之別，這無疑證明了廣州市中級人民法院第一次判許霆無期徒刑錯了。

3月31日廣州中院對重審后的許霆案仍以盜竊罪判處有期徒刑5年，并處罰金2萬元，追繳贓款17.3826萬元，宣判后仍褒貶不一，但無論如何，絕大部分人從情感上能夠接受這種結(jié)果，但筆者不解的是判有期徒刑5年依據(jù)是什么？

廣州中院新聞發(fā)布會上發(fā)言人表示，兩次判決法院都認定許霆犯盜竊罪，且屬于盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，依據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判無期徒刑或者死刑，既然應(yīng)當(dāng)那么為什么要改判？

該院又認為，許霆的盜竊犯罪和取款行為是自動柜員機出現(xiàn)異常情況下發(fā)生的，與有預(yù)媒、有準備的盜竊犯罪相比，主觀惡性較小，與采取破壞性手段盜取錢財相比犯罪情節(jié)相對較輕，上述兩點依法均不具備法定的從輕、減較處罰。我國刑法第六十三條是這樣規(guī)定的：犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。

犯罪分子雖然不具備有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊性，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。從廣州中院發(fā)言人新聞發(fā)布會的解釋，許霆案的量刑定格在盜竊金融機構(gòu)的無期徒刑。我國刑法第二百六十四條規(guī)定了四個量刑檔次，即：①三年以下……；②3-10年；③10年至無期徒刑；④無期徒刑至死刑。廣州中院對許霆案適用刑法第六十三條第二款時，只能在無期徒刑（法定刑）下一格量刑，而下一格量刑標準是10-15年，就是說許霆案只能在10-15年之間量刑，即使廣州中院有什么理由實行連續(xù)兩次減輕處罰，定格在3-10年之間量刑的話，只判5年也是顯屬偏輕。試問，如許霆實施的行為不是盜竊的金融機構(gòu)，而是一般盜竊，且數(shù)額在17萬余元，那如何量刑呢？凡從事司法工作人員都清楚，盜竊罪是數(shù)額犯，只要定性為盜竊，數(shù)額是量刑輕重的決定因素。

另外，許霆有較多酌定從重的情節(jié)，如①替銀行保管的辯解，應(yīng)屬認罪態(tài)度不好；②至今沒有退出贓款；③根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第六條（三）2的規(guī)定，還可以升格處罰，所以在適用減輕處罰的規(guī)定判處有期徒刑5年又錯了。

最后，筆者對許霆案評價是，該行為是民事法律關(guān)系調(diào)整的范疇，還是刑事法律關(guān)系調(diào)整的范疇，要進行深層次的探討，不能用觀看某一事物的一般眼光來判斷許霆案，要嚴格依照盜竊犯罪構(gòu)成要件來研究定性。筆者認為，首先要認識金融部門推行自動柜員機服務(wù)是一種替代性服務(wù)，它所替代的是人工操作，就是說許填寫取款單100元而營業(yè)員錯給1000元，此情屬誰的錯，都是許的錯嗎？中國政法大學(xué)候教授說得好：“一個巴掌拍不響。”既然一個巴掌拍不響。定盜竊就值得商榷，即使其行為構(gòu)成犯罪，也要準確定性，真正做到罰當(dāng)其罪，法無明文不論罪。

此外，筆者有兩個期待：一是期待省高院對許霆案的定性；二是期待對郭安山是否再審，因郭安山盜竊額1.8萬元，全部退臟，有投案自首，判有期徒刑1年（注：《現(xiàn)代快報》2008年4月1日A5版載），兩者之比，嚴重失衡。