隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會發(fā)生了和正在繼續(xù)發(fā)生深刻的變化，個人主體意識增強和權(quán)利觀念的覺醒，從而相應(yīng)產(chǎn)生了對法律、司法和訴訟的新要求。在這種形勢下，最高人民法院把“能調(diào)則調(diào)，當判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”作為新時期民商事審判工作的重要原則。但在實際的審判工作中，由于一些制度利益和政治目的的驅(qū)使，使得法院極力追求案件調(diào)解工作，使得調(diào)解工作中出現(xiàn)了種種問題，這直接影響了對法院調(diào)解制度的深刻認識，也使得以往有關(guān)法院調(diào)解制度的改革構(gòu)想缺乏深厚的根基。

而筆者認為判決和調(diào)解是民事案件兩種基本的結(jié)案方式，從本質(zhì)上講判決和調(diào)解作為人民法院處理案件的手段，無優(yōu)劣之分，其目的和任務(wù)是一致的。調(diào)解的發(fā)展在中國有著悠久的歷史。在審判實務(wù)中，調(diào)解有利于糾紛的迅速徹底解決和協(xié)議的自動履行，有利于安定團結(jié)和生產(chǎn)建設(shè)。但實際上，造成我國現(xiàn)有推重調(diào)解制度的原因是多方面的，而且，如今調(diào)解制度的回歸，從本質(zhì)上看并沒有做出多大改革和變動，我們忽視了很多調(diào)解無能為力的方面。如調(diào)解的適用范圍，調(diào)解制度對社會道德的指導作用等。因此，現(xiàn)行的審判調(diào)解制度需要從根本上進行改革。采用“調(diào)審分離”的模式可以減少現(xiàn)行調(diào)解模式下的強制性因素，同時，正確理解好自愿、公開原則、處理好公正與效率、調(diào)解與判決的關(guān)系，改進調(diào)判結(jié)合的民事審判方式，以適應(yīng)了國家社會經(jīng)濟政治的客觀發(fā)展需要，才能更好地處理民事糾紛，妥善解決各種社會矛盾，為構(gòu)建社會主義和諧社會作出新的更大的貢獻。

調(diào)解與判決在訴訟體系中的具體表現(xiàn)。

法院作為國家審判機關(guān)其判決與調(diào)解是訴訟功能得以彰現(xiàn)的具體表現(xiàn)形式，但二者的著力點并不相同。雖然二者均具有國家強制力作保證，但判決更注重于對行為的評判，對行為的糾偏，而調(diào)解則更側(cè)重于化解矛盾，對行為的引導功能較弱。

從歷史的發(fā)展來看，在我國，調(diào)解自古以來就是公認的非訴訟解決糾紛的主要方式之一。我國的調(diào)解制度可謂源遠流長，構(gòu)造獨特，獨樹一幟，產(chǎn)生于自己的土壤，具有自己的理論基礎(chǔ)和價值。自新民主主義時期，我們就開始了將其與訴訟進行結(jié)合的嘗試，把調(diào)解直接上升為行使審判權(quán)的方式，視其為審判活動的一個有機組成部分。新民主主義革命時期著名的“馬錫五審判方式”更可稱為當時法院調(diào)解的典型，此后，法院調(diào)解工作一直處于十分重要的地位。從20世紀50年代的“以調(diào)解為主”到1982年《民事訴訟法》規(guī)定的“著重調(diào)解”，雖然措辭有所變化，但對司法實踐的影響并不大。在司法實踐中，強調(diào)調(diào)解、追求調(diào)解率仍然是當時民事調(diào)解的一大特色。1991?2001年，修訂后的《民事訴訟法》將“著重調(diào)解”改為“自愿合法調(diào)解”，并確立了調(diào)解的自愿、合法與查明事實、分清是非的原則。[1]2003年1月，最高人民法院重新提出了“著重調(diào)解”的原則。2003年7月，最高人民法院又對一部分民事案件科以調(diào)解的前置條件?；仡櫼幌逻@幾十年中國法治建設(shè)的歷程，不難看出，調(diào)解在法院的民事審判工作中一直占有主導地位。但遵從法律和側(cè)重調(diào)解之間的糾葛從沒有停止過。二者是一種制度上的對立，還是法政策上的悖論?究竟是什么原因使我們?nèi)绱艘兄胤ㄔ赫{(diào)解?或者說法院調(diào)解的現(xiàn)實因素是什么?要搞清楚這個幾個問題，就要從這幾個方面剖析調(diào)解制度：

首先，我們要了解下調(diào)解制度的價值和意義。從審判實務(wù)的角度來看，調(diào)解的意義是顯而易見的。一般的來講，調(diào)解的主要有以下幾點實用價值：第一，有利于糾紛的迅速徹底解決和協(xié)議的自動履行。訴訟調(diào)解是在當事人自愿協(xié)商、互相諒解，自覺讓步、達成協(xié)議的基礎(chǔ)上解決他們之間的糾紛，一般也會自動履行所達到的協(xié)議。這樣，就能夠迅速而徹底地解決當事人之間的糾紛。第二，有利于安定團結(jié)和生產(chǎn)建設(shè)。民事糾紛、經(jīng)濟糾紛雖是人民內(nèi)部矛盾的體現(xiàn)，但卻會影響當事人之間的團結(jié)和社會安定，影響國家的生產(chǎn)建設(shè)事業(yè)。通過調(diào)解，進行大量的思想工作，提高當事人的法制觀念，促使他們自愿協(xié)商，心平氣和地達成協(xié)議，消除隔閡，從而有利于安定團結(jié)和生產(chǎn)建設(shè)。第三，有利于預(yù)防糾紛，減少訴訟。調(diào)解的過程，是人民法院對當事人進行法制教育和思想工作的過程；是在查清事實、分清是非的基礎(chǔ)上，依據(jù)國家法律的規(guī)定進行的。因此，一場生動而又具體的社會主義法制教育，加之當事人達成了協(xié)議，解決了糾紛，效果更加顯著，能夠使訴訟當事人、旁聽群眾以及了解這一案例的其他群眾，受到很好的法制教育，從而可以調(diào)解一案教育一片，發(fā)揮預(yù)防糾紛、減少訴訟的巨大作用。從以上幾點不能看出，訴訟調(diào)解是一種在具有較強公權(quán)力因素的民事訴訟領(lǐng)域中盡可能地尊重糾紛主體之間的合意、并被案件當事人最易接受的一種解決彼此之間的糾紛方式。調(diào)解制度一方面可以提高當事人對糾紛處理結(jié)果的信服度和接納度，從而極大地消弭法院和當事人之間的緊張關(guān)系，夯實司法權(quán)威得以確立之基礎(chǔ)；另一方面，還可以借此降低審判及執(zhí)行的成本支出，提高民事訴訟機制的運行效益。從本質(zhì)上講，合意解決糾紛可以有效地避免因外力的過多介入而給當事人所造成的“壓迫”甚至“傷害”，緩和相互之間的進一步對抗和沖突，使當事人能夠真正從心理上消除彼此之間的排斥和對立情緒，較為徹底地化解各方當事人之間的芥蒂與隔閡，實現(xiàn)糾紛的“柔性解決”，進而從根本上達到維護社會安定、保持社會和諧的目的。[2]

其次，我們要搞清楚形成法院現(xiàn)有推重調(diào)解制度局勢的主要原因。其一，調(diào)解與中國的傳統(tǒng)文化、民族心理相聯(lián)系。中國傳統(tǒng)文化中的法，源于君主的意志，從屬于專橫的權(quán)力，以刑為標志，以禮為歸依，它被看作統(tǒng)治者或相當于統(tǒng)治集團的工具。在這種社會形態(tài)下，社會整體的安全、穩(wěn)定和利益獲得了絕對優(yōu)勢，而私欲、私利則不可能得到主流文化的認可。而民事訴訟追求的是對個人主體的承認以及個人權(quán)利和物質(zhì)利益。個人權(quán)利長期地被忽視，得不到清晰的界定，所以西方意義上的“依法審判”訴訟制度，既沒有產(chǎn)生的可能，也沒有存在的必要。因此，在平行關(guān)系中出現(xiàn)的爭議，則通常需要借助于備受尊敬且地位較高的本地人通過協(xié)商或調(diào)解的方式加以解決。而現(xiàn)今的法主要被用于維持和保證社會的安定團結(jié)，雖然擯棄了一些過時的封建倫理而以共產(chǎn)主義取而代之，但儒家思想的基本精神，崇尚和諧，希望從根本上消滅沖突的理念卻從來不曾放棄。[3]其二，在世界范圍內(nèi)的司法改革過程中，由于對ADR(替化性或非訴訟糾紛解決方式)的重視，各國對法院調(diào)解的態(tài)度發(fā)生了歷史性的變化，法院調(diào)解受到了前所未有的重視。其三，社會轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)了“訴訟爆炸”與司法資源缺乏的矛盾，在此基礎(chǔ)上，法院調(diào)解制度在促進糾紛的“柔性解決”及實現(xiàn)社會穩(wěn)定方面的獨特功能，在新的基礎(chǔ)上得到了新的認同。在現(xiàn)階段，中國法院在民事訴訟過程中重視以調(diào)解結(jié)案，是現(xiàn)實條件下的必然選擇，是客觀條件“迫使”的舉措，尤其在面對大量“不適合審判”或是“不要求審判”的新類型糾紛時，“調(diào)解具有排斥和糾正形式主義的功能。因為處于轉(zhuǎn)型期中的社會，尤其是在面對繼承的法律制度時，會助長因價值體系的異質(zhì)性和多重性而導致的形式主義的傾向，所以有必要設(shè)置某種制度裝置以彌補這種缺陷。因而，向以前那種實質(zhì)主義的調(diào)解求援也是理所當然的了?！逼渌模鞯胤ㄔ哼^分追求調(diào)解率，使得法官越來越傾向于調(diào)解。調(diào)解率的數(shù)字化要求促使法官片面并變相地追求調(diào)解。而其他業(yè)務(wù)考評指標如上訴率、改判率、結(jié)案率、審限等數(shù)字要求，與調(diào)解都存在著直接的因果關(guān)聯(lián)性。選擇調(diào)解則沒有上訴，也不存在改判的可能，意味著已經(jīng)圓滿結(jié)案，也意味著審限可以少于法定審理期限，效率很高。法官業(yè)務(wù)評比的數(shù)字化要求無疑刺激了法官的調(diào)解動機。[4]

以上的幾點，促成了法院在現(xiàn)行的模式下，大力推行調(diào)解制度。但隨著案件調(diào)解的日益增多，也逐漸顯現(xiàn)出了調(diào)解制度的諸多弊端。第一，職權(quán)主義濃重，使自愿原則難以實現(xiàn)。我國民訴法第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解?！倍{(diào)解和判決的實質(zhì)性區(qū)別就在于前者是當事人自愿達成的協(xié)議，后者是法院的強制性裁判。而我國從目前法院的調(diào)解現(xiàn)狀看，除少數(shù)法院實行調(diào)審分離外，大多數(shù)法院實行的都是“調(diào)審合一”的模式，這種模式中法官往往先是調(diào)解者，后是裁判者。由于具有調(diào)解者和裁判者的雙重身份，在案件審理過程中，法官會自覺不自覺將自己的主體地位強化，甚至很難做到不以職權(quán)壓人。因此，案件裁判者的身份使法官具有潛在的強制力，當其以調(diào)解者出現(xiàn)時，或明或暗的強制必在調(diào)解中占主要地位。反映在審判實務(wù)中，就會出現(xiàn)“以勸壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以誘壓調(diào)”等問題。第二，嚴格依法解決訴爭與適用法律的流動性、隨意性之間的矛盾，使合法原則難以遵守。由于調(diào)解原則是我國民事訴訟活動的重要原則，貫穿于民事審判活動的全過程。在審判實踐中，開庭前、庭審中、開庭后均可以由法官組織當事人調(diào)解，而這種調(diào)解結(jié)果與法官嚴格依法作出的判決結(jié)果，肯定會存在或大或小的差異，這就出現(xiàn)了嚴格依法解決糾紛和適用法律的流動性和隨意性的矛盾，甚至法官給人以“和稀泥”的印象，淡化了法律的權(quán)威。第三，讓步息訴與權(quán)利保護的矛盾，使當事人的合法權(quán)益難以得到切實保護。調(diào)解的本質(zhì)在于當事人在調(diào)解人斡旋下通過調(diào)解、讓步平息爭執(zhí)消除糾紛。訴訟中的調(diào)解也是如此。審判實踐中法官為達成案件的調(diào)解，常常對當事人苦口婆心地做工作，要求當事人在調(diào)解中保持諒解和克制，并做出讓步。司法實踐中，這種調(diào)解的讓步往往是當事人一方的單方面讓步，而且大多是合法有理一方向?qū)Ψ阶尣?，也就是說讓有理一方為達成調(diào)解放棄某些既得、應(yīng)得的利益，以求得到案件的調(diào)解。這種做法從訴訟角度看顯然弱化權(quán)利保護，是不符合民事訴訟制度本旨的。這種調(diào)解的泛濫必將對社會主義法制的正義形象產(chǎn)生負面影響，而調(diào)解本身由于其正義性較弱，所起到的示范、指導作用有限，而法院判決的警示作用對公眾覺醒法治意識的鼓勵和指引就顯得更加重要。

如今調(diào)解制度的回歸，從本質(zhì)上看并沒有做出多大改革和變動，而隨著經(jīng)濟的發(fā)展、社會生活的轉(zhuǎn)變、民主意識和權(quán)利意識的覺醒，使人們前所未有地感受到舊有司法體制及其運行過程中顯露出來的種種弊端:裁判不公、訴訟遲延、訴訟成本過高、執(zhí)行難等問題。這主要是因為我國還遠遠不是一個法治國家，訴諸司法的權(quán)利受到限制，現(xiàn)有司法體制不能適應(yīng)經(jīng)濟與社會發(fā)展的需要，不能充分保障和實現(xiàn)人們的權(quán)益，人們強烈要求進行司法改革，建立高度法治化國家。所以說，調(diào)解制度的回歸不能只是失敗經(jīng)驗的簡單重復(fù)，否則只是“新瓶裝舊酒”。我們更多的應(yīng)該從訴訟價值的角度來看待調(diào)解，歸根結(jié)底，訴訟調(diào)解只不過是種訴訟方式。調(diào)解的價值目標的追求上，應(yīng)當與民事訴訟制度的價值目標具有同一性，法院調(diào)解制度的價值目標應(yīng)體現(xiàn)其對司法改革需求的有用性。法院調(diào)解制度必須在反思其歷史上已暴露的弊端的基礎(chǔ)上重構(gòu)其價值目標和基本程序。

訴訟理論界認為訴訟價值目標體系由公正、效率、效益三者構(gòu)成。而調(diào)解制度在這三者之間，更多的追求的效率，其次是效益。[5]的確，在審判實務(wù)界中，調(diào)解制度有著它較判決的一些優(yōu)勢。首先，無論是判決還是調(diào)解，從根本上還是要解決糾紛。在各種糾紛解決方式中，判決因其具有國家強制性和嚴格的規(guī)范性等特征而成為公民權(quán)利實現(xiàn)的最終和最重要手段，并受到高度重視。但是判決本身又存在難以克服的弊端，比如判決的嚴格規(guī)范性和國家強制性，在很大程度上抑制了當事人的意思自治，使特殊案件所需要的靈活性的要求受到限制，使糾紛難以得到徹底解決，也難以修復(fù)當事人原有合作關(guān)系。雖然其他一些糾紛解決機制可以彌補判決的前述不足，但因其不具有強制力以及缺乏程序保障，解決糾紛的功能相當有限。法院調(diào)解正可以彌補判決與非判決糾紛解決機制的缺陷:一方面，由于調(diào)解是以消除雙方當事人之間的對抗為目的，因而在補救被糾紛所破壞的社會關(guān)系方面，具有以當事人對抗為基本結(jié)構(gòu)的非黑即白的決斷性裁判所不可比擬的優(yōu)勢。而且，調(diào)解可以超越法律要件事實本身，而在個案之外尋找雙方?jīng)_突的根源，往往能夠徹底解決當事人之間的糾紛；另一方面，法院調(diào)解又具有與生效判決的同等效力，法院調(diào)解的國家強制力保障了糾紛解決的最終效果。其次，法院調(diào)解具有促進對話功能。與判決程序注重法院與當事人之間的縱向關(guān)系不同，法院調(diào)解更關(guān)注于糾紛雙方的橫向交流并以此獲得審判正當性的資源。審判是一種頗具高度職業(yè)化特征的專門性活動，審判過程常常難以為一般民眾所理解，因此，僅僅依靠法院與當事人的縱向交流，往往限制了當事人真正參與到程序中來，容易導致當事人對審判正當性的懷疑。而法院調(diào)解則消解了審判的技術(shù)性術(shù)語給當事人帶來的理解困難。在法官的主持下雙方當事人的合意形成過程，也是當事人之間理性協(xié)商和相互妥協(xié)的過程，當事人有更多的機會和可能真正參與到糾紛解決中來，并使糾紛解決過程容易得到當事人的理解與接納，從而使法院調(diào)解兼具程序過程與實體結(jié)果的正當性。[6]同時，法院調(diào)解具有聯(lián)結(jié)法律與道德、提高司法公信力功能。沒有道德基礎(chǔ)的法律必然得不到社會和公眾的認同，而道德在不同的社會、不同的時代會有不同的標準，這些標準也會反映在法律規(guī)則及其適用中。而在法院調(diào)解的過程中，法官就有更多的機會來實現(xiàn)這一功能，即在嚴守法律的同時，注重從社會道德標準等方面對案件進行分析、判斷，與其法律思維形成互補，這不僅有利于查清案件事實，正確適用法律，確保裁判公正；也可以促使過錯方從內(nèi)心發(fā)生變化，在觀念上徹底轉(zhuǎn)變其非法思想。這是在只有“勝訴者感到快慰和自以為是，以及敗訴者感到失望、失敗和屈辱”的判決中所無法實現(xiàn)的。法院調(diào)解的此項功能，客觀上必將提高當事人及公眾對司法的信任與認同，從而大大提高司法的公信力，確保司法活動的權(quán)威。調(diào)解較判決有以上這些優(yōu)點，但我們同樣不能忽視調(diào)解涉及不到地方，或者說是調(diào)解無能為力的方面。調(diào)解在具有相同或相似民族文化、身份背景下運行得更好。如，兩位本地人可能更容易接受調(diào)解的方案來解決雙方的糾紛，又如兩家中國公司可能采用能和解來解決他們之間的分歧；如果當事人的身份、地位、文化背景乃至國籍不同，則調(diào)解的可能性就小得多。第二，調(diào)解從根本上來講是一方向另一方的妥協(xié)和讓步。但有些爭議不能，或者不應(yīng)當妥協(xié)，例如，因?qū)藴矢袷胶贤瑮l款的解釋而引發(fā)的糾紛。對相關(guān)條款的解釋可能會影響到大量其他的合同。那些保險人、銀行業(yè)者、船舶所有人或者其他依賴于文件的人，需要的是判決而非妥協(xié)方案。第三，還有一些案件，一方完全正確而另一方完全錯誤。那么為什么完全正確的一方需要放棄自己應(yīng)得的權(quán)利?人類的正義感(和不公的感覺)又何存?盡管這可能更多的是一個道德觀點，但調(diào)解創(chuàng)制了這樣一種語境。其中，當事人的道義準則不再重要、所有的問題僅僅是“達成交易”，此種做法給人的感覺不明智，偏離正義之路太遠。第四，當事人一方可能發(fā)現(xiàn)，最好的辦法是拖延和不同意任何有意義的和解方案(即惡意調(diào)解)，特別是當商業(yè)關(guān)系已經(jīng)破裂、沒有修復(fù)希望的時候。在這樣的案件中，任何調(diào)解的嘗試都很可能是浪費時間和金錢；因為人們此時需要的是有執(zhí)行力的判決，而不是可以被隨便加以忽視的、僅具有建議性的和解方案。第五，調(diào)解程序可能落空，從而增加了遲延和實現(xiàn)解決的成本。因此已經(jīng)有學者提出，需要對調(diào)解實施某些司法控制。包括“公平”對待雙方當事人，保證調(diào)解員的公正、中立，防止被告為了找出對方原告的弱點和實力而利用該程序，特別是他或她于接受調(diào)解之后、利用所了解的有關(guān)知識對付法院。[7]

　　參考文獻：

　　[1]洪冬英：《法院調(diào)解強制因素的理性分析》，載《法學研究新天地》。

　　[2] 王雄文：《法院調(diào)解的價值分析》，載《湖北警官學院學報》 2006年第1期(總第88期)，第36頁

　　[3]郭玉軍、孫敏潔：《美國訴訟和解與中國法院調(diào)解之比較研究》，載《法學評論》 2006年第2期(總第136期)，第4頁

　　[4] 《民事案件調(diào)判結(jié)合辦案方式之完善》，載自中國法院網(wǎng)。

　　[5]李永泉：《重構(gòu)我國法院調(diào)解制度的理性思考??以法院調(diào)解的價值目標為導向》，載《理論與改革》 2006年第6期，第152頁

　　[6]熊躍敏：《和諧社會視野下法院調(diào)解的法理闡釋》，載《河北法學》 2007年1月第25卷第1期，第134頁

　　[7]郭玉軍、孫敏潔：《美國訴訟和解與中國法院調(diào)解之比較研究》，載《法學評論》 2006年第2期(總第136期)，第4頁