內(nèi)容摘要：允許中小股東提起派生訴訟是維護公司和中小股東利益的一種有效訴訟方式，但是若股東無條件地提起訴訟，則又可能存在股東濫用派生訴訟提起權(quán)的問題，公司將會面臨大量訴訟的困擾而很難甚至根本不可能進行正常的商事活動。如何尋找正當訴訟與阻卻不當訴訟沖突間的平衡點，就成為立法的追求目標和重點內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：派生訴訟　前置程序　費用擔(dān)保

一、引言

股東派生訴訟為當今公司法之通常法律制度，如英、美、法、德、西班牙、菲律賓、日本，以及我國臺灣地區(qū)等公司法均有類似規(guī)定。其特殊性在于“原告不是以屬于他們個人的訴因而起訴的。他們根據(jù)屬于公司的訴因而以代表人資格進行訴訟”。[1]這有利于強化股東對于公司經(jīng)營管理人員的監(jiān)督和制衡，從外部司法途徑保護公司利益，并由此促進公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)之完善。但是現(xiàn)代公司法面臨著一種困境，如果公司法允許股東無條件地為公司提起訴訟，則可能存在股東濫用派生訴訟提起權(quán)的問題，公司將會面臨大量訴訟的困擾而很難甚至根本不可能進行正常的商事活動，此時反而會干擾公司的正常經(jīng)營管理，損害公司的利益。從派生訴訟較為發(fā)達的美國來看，出于各種不正當?shù)哪康亩鵀E用派生訴訟提起權(quán)的情形時常發(fā)生。主要表現(xiàn)為：（1）原告和律師為獲得個人利益而與董事通謀提起的投機訴訟；（2）股東為爭奪公司的控制權(quán)而提起騷擾性訴訟；（3）股東為謀取非法利益而向公司提起勒索訴訟等。[2]如何對派生訴訟制度進行精心設(shè)計，使其既能防止股東派生訴訟提起權(quán)的濫用，又不至于挫傷股東行使權(quán)利的積極性，實現(xiàn)鼓勵正當訴訟與阻卻不當訴訟沖突下的平衡，就成為立法的追求目標和重點內(nèi)容。對于此種難題的解決，各國公司法都在允許少數(shù)股東提起派生訴訟的前提下，對該種訴訟設(shè)計了一些防范措施，借以抑制派生訴訟的泛濫。

二、各國有關(guān)的規(guī)定

（一）派生訴訟前置程序制度

前置程序制度（presuit demand rule）又稱為竭盡公司內(nèi)部救濟規(guī)則（exhaustion of intra corporate remedies）,該規(guī)則濫觴于美國。即股東在行使派生訴訟提起權(quán)之前，必須首先請求公司董事會或監(jiān)事會采取救濟措施，或者將糾紛交由公司內(nèi)部機制予以解決，或者決定由公司自己提起訴訟。只有當公司明確拒絕股東請求或者對股東請求置之不理時，股東才能行使派生訴訟提起權(quán)。因此，當股東未征求公司是否就該行為提起訴訟的意思時，即使股東具備了提起股東派生訴訟的法定資格，也不得直接提起訴訟。[3]目前各國公司法一般都規(guī)定了股東行使派生訴訟提起權(quán)的前置程序。

前置程序規(guī)則的主要作用表現(xiàn)在,可以向公司提供由公司親自出面提起訴訟的機會，因為公司畢竟是真正的原告。如果公司決定接受股東建議，直接向責(zé)任人提起訴訟，則可節(jié)省股東提起派生訴訟的時間和費用；如果公司通過訴訟外途徑（如協(xié)商、調(diào)解）能夠夠好地維護公司利益，消除公司遭受的損害，則公司和股東都可免掉訴累；如果股東提出的訴訟請求缺乏事實依據(jù)，公司有機會向股東作出澄清，從而避免誤解和不必要的訴訟活動。雖然有時董事會成員與責(zé)任人存在利害關(guān)系，但在股東“先禮后兵”的請求面前，具有一般智商和倫理水準的董事將會對股東提出的訴訟事實三思而后行。

然而，由于兩大法系國家公司治理結(jié)構(gòu)的不同，原告在向公司提出正式請求時的要求亦不同。在英美法系國家，股東在代位公司提起派生訴訟之前，必須首先向公司董事會或者股東會提起請求，要求他們對致害人提起訴訟。只有在董事會或股東會提前通知股東不愿行使訴訟提起權(quán)，或者股東在等待法定期限后董事會仍無任何反應(yīng)時，股東始可代位公司提起派生訴訟。但英美法系國家同時又規(guī)定了例外情況，即若情況緊急等待法定期限會給公司造成不可彌補的損失時，股東可以不必經(jīng)過公司而直接向法院提起訴訟。如美國《示范商事公司法》明確規(guī)定：“任何股東在提起派生訴訟之前必須履行以下程序：（1）書面請求公司采取必要的措施；（2）除非股東被提前通知其請求被拒絕，或者股東自其請求之日起等待90天會給公司造成不可彌補的損失，股東必須自其請求之日起等待90天屆滿為止。”在大陸法系國家或地區(qū)，由于設(shè)置了獨立于公司董事會的監(jiān)事會，固監(jiān)事會在派生訴訟中通常扮演公司代表機關(guān)的角色。原告在提起派生訴訟前一般需要向監(jiān)事會提起請求。如《日本商法典》及我國臺灣地區(qū)“公司法”規(guī)定，股東在行使派生訴訟提起權(quán)時，必須以書面方式請求公司或監(jiān)察人提起追究董事責(zé)任的訴訟。公司自該請求之日起30天內(nèi)不對董事提起訴訟時，則股東可以代為公司而對董事提起訴訟。可見大陸法系規(guī)定的等待期限是30日， 在此期間公司還不提起訴訟， 則股東通過公司內(nèi)部的救濟被認定為失敗，該股東即獲得派生訴訟的權(quán)利。同樣大陸法系國家也規(guī)定了例外情況，即若公司遭受損害嚴重等不及30日， 如果遇到等滿30日將導(dǎo)致公司無法回復(fù)之損害的緊急情況下， 股東可以豁免30日的等待期，即刻提起派生訴訟。[4]

（二）派生訴訟費用擔(dān)保制度

訴訟費用擔(dān)保制度，是指在原告提起派生訴訟時，法院有權(quán)根據(jù)被告的申請而責(zé)令具有一定條件的原告向被告提供一定金額的擔(dān)保，以便在原告敗訴時，被告人能從原告所提供擔(dān)保的金額中獲得訴訟費用補償?shù)闹贫取ＴV訟費用擔(dān)保是運用利益杠桿的調(diào)節(jié)機制來遏制那些居心不良的人意圖通過派生訴訟的方式達到追求自己利益的目的，以保護公司的正常經(jīng)營。因為一旦原告敗訴就不僅要承擔(dān)自己的訴訟費用，而且還要為參加訴訟的公司及被告董事等人支付訴訟費用，這就自然加重了原告的負擔(dān)，從而可以阻止那些不必要的甚至有害的派生訴訟的發(fā)生。

在美國，早期的公司法或有關(guān)擔(dān)保方面的法律一般要求股東為有關(guān)訴訟方面的費用提供擔(dān)保，包括公司因為對被告承擔(dān)責(zé)任而花費的賠償以及有關(guān)代理律師的費用。有時，此種費用數(shù)額驚人，達到上千萬美元。該種規(guī)定一定程度上扼殺了股東的派生訴訟提起權(quán)。可見，該種規(guī)定對公司的保護是過度的，它幾乎把值得稱贊的派生訴訟都看作是無益訴訟。即使訴訟被證明是有益的情況下，原告被要求提供的擔(dān)保數(shù)額可能比原告獲得的利益要高的多。[5]因此，有的學(xué)者認為費用擔(dān)保制度是對股東的歧視，它打擊了股東提起派生訴訟的積極性，該制度敲響了派生訴訟的喪鐘，應(yīng)當予以廢棄。[6]但是費用擔(dān)保制度的存在有其合理性，其在遏制惡意派生訴訟上的作用是不可忽視的。因此，現(xiàn)在美國各個州采取了更為科學(xué)的折衷立法選擇，對該制度的具體設(shè)計做了相應(yīng)的修正。例如，美國加州規(guī)定只要原告所在的公司、作為被告的董事和職員能夠證明下列兩種情形之一的，法院就可以根據(jù)其請求，責(zé)令原告提供訴訟費用擔(dān)保：一是派生訴訟不存在使公司或其股東受益的合理的可能性；二是派生訴訟中除原告所在公司之外的被告根本沒有參與原告所追訴的行為。可見，此種立法模式實質(zhì)上是將派生訴訟費用擔(dān)保是否提供的權(quán)力交給法庭行使。根據(jù)《日本商法典》第267條的規(guī)定，股東提起派生訴訟時，法院依照被告的請求，可以責(zé)令股東提供相應(yīng)的擔(dān)保，但此種擔(dān)保僅在被告董事證明該種訴訟之提起系出于股東之惡意時，法庭應(yīng)被告之請求而責(zé)令提供時始有必要。可見，日本對于實行訴訟費用擔(dān)保制度的標準與美國加州之規(guī)定十分想若，而與美國其他州之規(guī)定相異[7]。

可見，訴訟費用擔(dān)保制度雖然有可能加重行使派生訴訟提起權(quán)的原告的負擔(dān)，使許多無財力的小股東由于無法提供擔(dān)保而被拒于法院門外，從而影響股東派生訴訟制度作用的發(fā)揮。但是，該制度對于限制少數(shù)居心不良的股東濫用派生訴訟提起權(quán)而無理纏訴，阻卻包括通謀訴訟在內(nèi)的各種不當訴訟，防止他們?yōu)樽约褐\求不正當利益而損害公司利益的確起到了無法替代的作用。

（三）原告敗訴時承擔(dān)的責(zé)任

為確保當事人之間的利益平衡，使派生訴訟提起權(quán)不被濫用，各國通常規(guī)定了原告敗訴時的賠償制度。股東敗訴時所承擔(dān)的法律責(zé)任包括對公司的法律責(zé)任和對被告董事等人的法律責(zé)任。

就對公司的法律責(zé)任而言，由于派生訴訟性質(zhì)的特殊性，日本商法僅規(guī)定股東在有惡意時始對公司承擔(dān)責(zé)任。我國臺灣地區(qū)公司法雖對敗訴股東的主觀要件無日本商法之類似規(guī)定，但學(xué)者一般認為，敗訴股東對公司應(yīng)負責(zé)任的主觀要件應(yīng)與日本商法作同一解釋，股東如無惡意，雖致公司損害，亦不負賠償責(zé)任。就對被告董事等人的法律責(zé)任而言，美國許多州的公司法規(guī)定，如果股東提起派生訴訟顯然無正當理由時，法院可以在判決中要求原告承擔(dān)對被告進行該種訴訟所支付的包括律師費在內(nèi)的合理費用。這種觀點值得商榷，因為其理論的基礎(chǔ)在于，認為董事的損失僅為訴訟費用等有形的財產(chǎn)損失，而忽視了被告董事為此犧牲的時間和精力以及其職業(yè)聲譽上的無形損失。我國臺灣公司法規(guī)定，股東所提起的代表訴訟所依據(jù)的事實顯屬虛構(gòu)，經(jīng)法院終審判決確定時，提起此項訴訟之股東，對于被訴之董事因該訴訟所受的損害負賠償責(zé)任。[8]

三、我國的借鑒意義

（一）派生訴訟前置程序制度

1993年《公司法》中并未引進股東派生訴訟制度，因此更談不上派生訴訟前置程序的規(guī)定。2005年新《公司法》在廣泛借鑒國外先進立法經(jīng)驗、判例和學(xué)說的基礎(chǔ)上，引進了股東派生訴訟制度。這標志著我國股東派生訴訟制度的建立，同時移植了美國的竭盡公司內(nèi)部救濟規(guī)則，即前置程序請求規(guī)則。[9] 可以說，我國公司法規(guī)定的前置程序制度已經(jīng)達到相當先進地步。

但存在的相關(guān)的問題是，在小股東提起派生訴訟后，控股股東可否通過股東大會作出撤銷股東派生訴訟的決議？這在我國新公司法中并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，筆者對此持否定見解。因為，控股股東又可能利用法律漏洞規(guī)避法律行使撤銷權(quán)，倘若允許股東大會作出撤訴決議，則勢必從根本上窒息股東派生訴訟。股東提起訴訟是否合理，應(yīng)由法院決定，按照法律程序進行審察。若賦予公司的股東大會撤訴權(quán)，則派生訴訟將成為一紙空文，失去其存在的意義。

（二）派生訴訟費用擔(dān)保制度

我國新《公司法》在股東派生訴訟中沒有規(guī)定費用擔(dān)保制度。在新法第22條僅規(guī)定了股東（大）會、董事會決議無效、撤銷之訴，并規(guī)定法院可以應(yīng)公司的請求，要求提起無效、撤銷之訴的股東提供相應(yīng)擔(dān)保。新法實行后，在司法實踐中應(yīng)如何適用這一制度，以達到股東利益和公司利益的平衡，頗值研究。筆者認為，第22條的規(guī)定僅是股東（大）會、董事會決議無效、撤銷之訴，其不同于派生訴訟的費用擔(dān)保。因此，建議我國的公司法在今后應(yīng)當予以彌補完善，規(guī)定訴訟費用擔(dān)保制度。

在立法模式的選擇上，我國的訴訟費用擔(dān)保制度可以借鑒美國加州和日本的做法，將是否提供擔(dān)保交給法院來判斷。判斷的標準是原告行使派生訴訟提起權(quán)是否有惡意，同時被告在申請法院責(zé)令原告提供費用擔(dān)保時負有舉證責(zé)任，否則原告不承擔(dān)訴訟費用擔(dān)保之義務(wù)。確定善惡標準，一方面，對于惡意的原告股東提起訴訟時，不得不考慮訴訟成本，可以打消其提起訴訟的惡意；另一方面若原告股東是善意的，就可以免予訴訟擔(dān)保，這樣可以鼓勵那些真正為了公司利益而提起訴訟的股東。

（三）原告敗訴時承擔(dān)的責(zé)任

原告股東提起派生訴訟后敗訴了，是否應(yīng)該向被告和公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？在我國公司法中也沒有做出規(guī)定。因此，我國公司法在以后的完善中有做出此規(guī)定之必要。筆者認為，敗訴股東所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，應(yīng)從鼓勵善意派生訴訟與阻卻投機訴訟的立法理念出發(fā)，對敗訴股東所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任作主觀上的區(qū)分，同時把股東的責(zé)任分為對公司的責(zé)任和對被告董事的責(zé)任。對公司的責(zé)任我們可以借鑒日本公司的做法，對被告董事的責(zé)任可以借鑒我國臺灣地區(qū)的做法，但都必須以主觀上的惡意為前提。股東若出于善意為了維護公司的利益提起訴訟，即使敗訴亦不負責(zé)任。因此，原告股東敗訴是否應(yīng)當承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任交給了法庭裁量，當然法庭在裁判時，原告股東所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍，應(yīng)當相當于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理費用，而不能無理擴大。這個合理費用應(yīng)當包括律師費在內(nèi)的合理費以及被告為此犧牲的時間和精力以及其職業(yè)聲譽上的無形損失。

可見，為有效地控制濫用派生訴訟的發(fā)生，最大限度的保障公司的正常經(jīng)營和整體最佳利益，我國公司法在構(gòu)建股東派生訴訟制度時應(yīng)該確立派生訴訟前置程序、費用擔(dān)保和股東敗訴時賠償責(zé)任三項規(guī)定。但是作為股東派生訴訟的制約機制，其設(shè)置必須非常謹慎。如果設(shè)置合理，其既能防止股東派生訴訟提起權(quán)的濫用，又不至于挫傷股東行使權(quán)利的積極性；如果設(shè)置不當，則會大大增加原告的訴訟負擔(dān)，使原告股東喪失積極性，使一些對公司確有價值的訴訟因原告不愿或無力承擔(dān)而被拒于門外，從而無法發(fā)揮派生訴訟應(yīng)有的作用，使股東派生訴訟成為一紙空文。

參考文獻：

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[5]Steven L. Emanuel., Corporations. Beijing: Citic Pubulishing House, 2003. P. 361.

[6]James D. Cox,Searching for the Corporation’s in Derivative Suit Litigation: A Critique of Zapata and the all Project. Duke Law Journal. 965(1982).

[7]參見柯菊：“股份有限公司股東之代表訴訟”，載林詠榮主編：《商事法論文選輯》（臺灣）五南圖書出版社1984年版。

[8]柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第266頁。 0

[9]具體條文為152條：董事、高級管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東或者股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事會有本法第150條規(guī)定的情形的前述股東可以以書面形式請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定股東的書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損害的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。