刑事和解制度是當(dāng)今西方國家盛行的刑事司法改革措施之一，主要源于以被害人為導(dǎo)向的刑事保護政策思潮的興起和以罪犯為中心的監(jiān)禁、矯正政策的失敗。近年來，國內(nèi)不少學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)在我國刑事訴訟中設(shè)立刑事和解制度，實踐中也有一些地方進行了積極的探索嘗試 ，尤其是在一些社會整體性危害特征不盡明顯或未成年犯罪的部分案件中已經(jīng)達成了一定程度的共識。所謂凡事有利就有弊，刑事和解不可避免地形成了對傳統(tǒng)的刑事司法理念和刑事司法制度的沖擊。如何引導(dǎo)、規(guī)范刑事和解實踐，從而充分保護犯罪嫌疑人利益、被害人利益及公共利益并最大限度地實現(xiàn)它們之間的平衡不同的利益訴求，是我們面臨的亟需解決的課題之一。筆者擬結(jié)合相關(guān)理論，就刑事和解實踐中存在的若干問題作如下探討。

一、刑事和解的法律支撐

刑事和解是指犯罪嫌疑人、被告人以具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等方式得到被害人的諒解，被害人要求或者同意司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理而達成的協(xié)議。受傳統(tǒng)的報應(yīng)性司法影響，我國并未建立起刑事和解制度，但不可否認(rèn)，刑事和解的適用是有一定法律支撐的。一是現(xiàn)行刑事立法為刑事和解的施行提供了相關(guān)制度基礎(chǔ)。我國《刑法》第六十一條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”，這是刑事和解在法律上的淵源，更為明確的規(guī)定為最高人民法院《關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》的第四條，即“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。此外，《刑事訴訟法》第一百七十二條規(guī)定“人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回起訴”。因此，有專家指出刑事和解實際上只是對現(xiàn)有法律規(guī)定的具體化。二是我國“寬嚴(yán)相濟”、“輕輕重重”的刑事政策為刑事和解的施行提供了政策依據(jù)。具體地說，就是指對于惡性暴力犯罪、有組織犯罪、恐怖主義犯罪等重大犯罪及危險犯罪，從保護社會秩序出發(fā)，采取報應(yīng)刑思想，刑事立法上的“犯罪化”，刑事司法上的“從重量刑”，刑事執(zhí)行上的“長期隔離式監(jiān)禁”甚至死刑；對于輕微犯罪、偶犯、初犯、青少年犯罪等不需要矯治或者有矯治可能的犯罪，從維護行為人利益出發(fā)，采取教育刑思想，刑事立法上的“非犯罪化”，刑事司法上的“非刑罰化”，刑事執(zhí)行上的“非監(jiān)禁化” 。三是刑事和解也是以人為本在刑事司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，有利于助推和諧司法。我國對輕傷害案件非刑事化處理的成功做法和良好效果為刑事和解的施行提供了實踐的基礎(chǔ)。正因為如此 ，最高人民法院院長肖揚曾強調(diào)指出“要注重發(fā)揮刑事附帶民事訴訟中調(diào)解的重要作用，對于因婚姻、家庭等民間糾紛引發(fā)的刑事案件，積極賠償反映了被告人彌補犯罪損失、真誠悔罪的心態(tài)，如果取得被害人的諒解，從輕處罰有助于減少社會對抗，促進社會和諧”。近年來，刑事和解重新引起關(guān)注，這主要是因為以前這種和解主要適用于各種輕罪，而現(xiàn)在有逐步推廣到一些重罪審理中的趨勢。

二、當(dāng)前刑事和解制度實踐存在的主要問題

刑事和解是民事契約自由精神在刑事法領(lǐng)域的發(fā)揮，和解過程中要受契約自由原則的約束。但在刑事訴訟中，被害人與被告人以及參與調(diào)解的司法機關(guān)不是平等的參與人，兼之理論上傳統(tǒng)的報應(yīng)主義與現(xiàn)代的恢復(fù)主義之間的沖突，使得刑事和解制度實踐中不可避免地存在著一些消極的因素或問題。具體而言，主要為：

1、配套制度的欠缺。由于我國特殊的民情與國情，當(dāng)前刑事和解過多地側(cè)重于經(jīng)濟賠償而忽視精神和感情溝通、懺悔和寬恕等正義上的恢復(fù)問題。在此種情況下，一方面，刑事和解極有可能成為有錢人逃避法律追究的避風(fēng)港。另一方面，窮人則可能由于貧困無法賠償被害人的損失而被處以刑罰，因而享受不到和解的好處，進而對司法的公正產(chǎn)生懷疑甚至仇恨。還有在案發(fā)之初，犯罪嫌疑人出于對刑罰的恐懼（面臨起訴與不起訴的選擇），被害人出于報復(fù)的目的，雙方都難以冷靜，達成和解協(xié)議很可能是“被迫”的協(xié)議，可能有損于犯罪人自身或超出其支付能力或超出公正范圍的協(xié)議，為達成和解協(xié)議，犯罪嫌疑人、被告人因此承擔(dān)了額外的責(zé)任。

2、和解的直接目的主要在于是否追究被告人的責(zé)任問題，這就使得這種和解缺少充分的和解前準(zhǔn)備，而和解的過程也是能簡則簡，一般不大可能考慮到被害人心理的治療及加害人承擔(dān)責(zé)任的誠意，刑事和解的刑罰替代功能也就大打折扣。

3、從單一的案件來看，刑事和解在提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本方面發(fā)揮的作用是勿庸置疑的。但我們必須注意到，犯罪的社會成本除了懲罰成本外，還存在犯罪的損害等其他成本。由于刑事和解可能導(dǎo)致如前所述的縱容犯罪以及因經(jīng)濟能力上的差別而產(chǎn)生處罰不公正的外部不經(jīng)濟問題，在此種情況下，懲罰成本的降低反而有可能引起其他成本的增加。

三、刑事和解運行之規(guī)范

當(dāng)然，作為我國刑事司法領(lǐng)域的一個新理論、新制度，我們既不能以沒有法律依據(jù)為由簡單否定，也不能任其自由發(fā)展，而應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范，使其充分發(fā)揮糾紛解決的功能。

1、刑事和解的條件。（1）、刑事和解處理的案件范圍。作為一項新的司法制度，推行之初，范圍可適當(dāng)窄一些。如主要針對輕微的刑事案件、未成年刑事案件、過失犯罪，以及因民間糾紛引發(fā)的且社會影響不大等案件。（2）、適用的對象。適用刑事和解的犯罪嫌疑人、被告人須為自然人，一般為偶犯、初犯，應(yīng)絕對排除再犯、累犯、慣犯以及其他雇兇傷人、涉黑涉惡、尋釁滋事、聚眾斗毆、攜兇器傷人等惡性犯。（3）、基本事實清楚，基本證據(jù)確實、充分。（4）、犯罪嫌疑人的行為觸犯刑法。（5）、犯罪嫌疑人悔罪，并且對主要事實沒有異議。犯罪嫌疑人必須作有罪答辯，其是否具有悔罪表現(xiàn)是啟動刑事和解程序的先決條件。經(jīng)濟賠償數(shù)額和其他補救辦法應(yīng)當(dāng)與被害人受犯罪損害而造成的實際損失和犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任相適應(yīng)，并且應(yīng)當(dāng)考慮犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的賠償、補救能力。此外，和解需雙方自愿。自愿是刑事和解程序的啟動條件之一，包括被害人和犯罪嫌疑人雙方自愿，包括犯罪嫌疑人的悔罪、道歉和賠償以及被害人放棄對犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的追究，都必須出自真實意愿。

2、刑事和解的原則。刑事和解應(yīng)當(dāng)堅持當(dāng)事人自愿和公平公正的原則，同時不得損害國家、集體和其他公民的合法權(quán)益，不得損害社會公共利益，不得違反法律和社會公德。不能以和解不成，加重對加害人的處罰。沒有達成和解協(xié)議，或者和解之后加害人有反悔，這種情況下應(yīng)該怎樣處罰就怎樣處罰，不能因此加重處罰。同時，法官在具體處理時，不能把賠償簡單化、庸俗化，賠償是被告人悔過的表現(xiàn)，接受賠償也是被害方在某種程度上諒解被告人的體現(xiàn)。這一過程有時不是那么容易促成?？梢韵胂瘢绻ü僦挥邪凑找?guī)范的開庭形式，在嚴(yán)肅的氣氛中走過場似的調(diào)解，效果可想而知。這就需要在調(diào)解程序等方面下更大的功夫，既防止違背當(dāng)事人的意愿強行將結(jié)果加于一方，又防止一調(diào)不成就失去耐心。

3、刑事和解的后果。（1）、自訴案件可不作為犯罪處理。（2）、輕微犯罪可以不起訴或免除刑罰。刑法第三十七條規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”。（3）、犯罪較輕，刑事和解作為適用緩刑的重要條件。對較重的犯罪，如達成刑事和解協(xié)議的可酌情從輕處罰。（4）、在執(zhí)行期間犯罪人和被害人之間和解的，可以作為執(zhí)行期間確有悔改表現(xiàn)，作為酌情減刑或者假釋一個條件。（5）、前科消滅制度。如果符合和解條件達成和解的，犯罪人積極參與和履行和解協(xié)議的，即使作出有罪判決，在刑滿釋放后，應(yīng)撤銷其前科紀(jì)錄，以利于其順利回歸社會。

    此外，為充分體現(xiàn)刑事和解的修復(fù)功能、以及防止“被迫”和解現(xiàn)象發(fā)生，在程序上可參照最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題》的第四條規(guī)定，即雙方當(dāng)事人申請庭外和解的期間不計入審限。

　　四、刑事和解制度的保障

作為一項刑事替代性司法模式，刑事和解的消極因素難以否認(rèn)，如運行不當(dāng)，很可能被公眾誤解為“賠錢減刑”。所以，要實現(xiàn)刑事和解的刑法和刑事政策的價值，就亟需我們解決權(quán)力行使的正當(dāng)性問題。對此，筆者認(rèn)為，刑事和解定位為刑事訴訟程序中的一項可選擇機制與我國國情更為適宜，并且需要建立多樣化的配套機制。
　　1、建立必要的刑事被害人補償制度。如果刑事案件受害人無法從犯罪分子那里得到應(yīng)有的經(jīng)濟補償而造成生活困難，根本的解決辦法是設(shè)立國家刑事賠償基金。從二十世紀(jì)六十年代開始，許多國家就已相繼建立了刑事被害人國家補償制度。通過這一立法，使那些因犯罪而受損的刑事補害人得到應(yīng)有的補償，如英國的《犯罪被害人補償綱要》、新西蘭的《犯罪被害人補償法》，美國的《聯(lián)邦犯罪被害人法》、日本的《犯罪被害者等給付金支付法》等等。聯(lián)合國新近頒布了《為罪行和濫用權(quán)利行為受害者取得公理的基本原則宣言》，表明維護受害人權(quán)利已經(jīng)不是某一個地區(qū)、某一個國家的實踐，而是上升為國際社會通行的制度規(guī)則。我國憲法也規(guī)定，“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”。這些都表明，保障刑事受害人權(quán)益的基本出路，在于國家提供的保障。因此，建立我們要立足于我國國情，建立我國的刑事被害人補償制度，這既體現(xiàn)了對刑事被害人的人權(quán)保護，又對構(gòu)建和諧社會具有現(xiàn)實的意義。2004年11月，青島市政法委、青島市中級人民法院和青島市財政局共同頒發(fā)了《青島市刑事案件受害人生活困難救濟金管理辦法》，由國家財政對刑案受害人的困難給予救濟，在解決刑事案件受害人的困難方面，這不能不說是一個有益的探索。

　　 2、建立對被告財產(chǎn)進行保全的機制。就是在刑事附帶民事訴訟中，被害人有申請對被告人的財產(chǎn)進行訴前財產(chǎn)保全和先行執(zhí)行的權(quán)利，司法機關(guān)也應(yīng)當(dāng)主動扣押和凍結(jié)被告人部分或者全部財產(chǎn)，以便將來法院的生效判決能得以執(zhí)行，如此被害人才不會顧慮不與被告人和解就得不到應(yīng)有的賠償。

　　3、建立對被告人財產(chǎn)緊追機制。被告人在判刑時沒有財產(chǎn)，并不表明其今后沒有財產(chǎn)，也不表明其沒有轉(zhuǎn)移或者隱瞞財產(chǎn)，因此，司法機關(guān)不論在何時，一旦發(fā)現(xiàn)被告人有財產(chǎn)而沒有賠償被害人，必須及時對其采取措施進行執(zhí)行，以保障被害人的利益，甚至可以考慮對被告人被判入獄后服刑勞動所得抽取一部分給被害人的制度。