王某為某超市防損部領班，主要工作職責是負責超市的日常安保工作，管理趙某、錢某、孫某、李某、周某五名員工。2011年8月13日，該公司印發《關于做好2011年中秋節期間全員售卡工作的通知》，通知規定售卡時間為8月13日至9月12日，要求員工售卡任務為每人2000元，售卡后七日之內回帳。門店售卡一律憑銀行繳款單結算。

 

2011年8月30日，該公司防損部經理華某從公司領卡后，分給王某4000元購物卡，分給趙某、錢某、孫某、李某、周某各2000元購物卡予以銷售。二、三天后，王某將自己賣卡所得的4000元，及收取員工趙某、錢某售卡所得的4000元，共8000元欲繳到銀行。當天下班后，王某至游戲室玩賭博機，先將自己身上的錢輸光，后又將8000元賣卡錢輸掉。

 

后王某為了贏回輸掉的錢，一、二天后，謊稱幫助孫某、李某繳款和幫助周某賣卡，又將孫某、李某二人賣卡的4000元現金和周某的2000元購物卡要走，再次賭博輸掉。2011年9月4日，王某謊稱能幫助公司賣購物卡，以公司防損部經理華某名義，從人力資源部花某處領取價值10000元購物卡，并以9400元的價格賣掉，所得款項均用于賭博。

 

2011年10月8日，檢察機關以王某涉嫌職務侵占罪向法院提起公訴。

 

 

本案在審理過程中出現了兩種觀點，一種觀點認為王某利用其管理的五名員工對自己的信任，騙取并侵占了數額較大的公司財物，應構成職務侵占罪。第二種觀點認為，王某雖然在犯罪過程中利用了上下屬及同事間的便利條件，但這些條件并不是職務上的便利條件。王某主要是通過隱瞞真相、虛構事實的方法，使被害人陷入錯誤認識而作出其所希望的財產處分，因此，王某構成詐騙罪而非職務侵占罪。

 

筆者同意第二種觀點，理由如下：

 

一、職務侵占罪與詐騙罪的區別

 

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財產所有權的行為。兩者的區別在于：

 

1、犯罪主體不同。

 

職務侵占罪的主體是特殊主體，必須是公司、企業或者其他單位的非國家工作人員身份的人員。具有國家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體。

 

詐騙罪的主體為一般主體，凡是達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人均可成為本罪主體。

 

2、犯罪對象不同。

 

職務侵占罪的犯罪對象是行為人所在的公司、企業或者其他單位的財物，行為人侵犯的對象必須是自己職權范圍內或者是工作范圍內經營、管理的本單位的財物。

 

詐騙罪的犯罪對象是國家、集體或個人的財物，而這些財產是不為行為人所控制的財物。

 

3、犯罪行為不同。

 

職務侵占罪是利用職務上的便利侵占本單位的財物。利用職務上的便利是指利用職權及職務所形成的有利條件，可以是直接利用職權或職務上的便利，也可以是通過本人的職務和地位的影響所形成的便利條件。包括本職工作所需的管理、經手、處理一定財物所形成的便利條件，也包括不是自己本職工作、而是臨時接受任務暫時保管、經手財物的便利條件。

 

詐騙罪是指通過虛構事實或隱瞞真相的方法騙取他人財物的行為。行為人通過虛構事實或隱瞞真相的方法，使被害人陷入錯誤認識，并作出行為人所希望的財產處分。

 

二、區別利用工作上的便利與利用職務上的便利

 

單從職務和工作的含義來看，職務是指“職位規定應擔任的工作”，即工作是職務的外延，即工作包括職務。同樣，“工作上的便利”比“職務上的便利”外延要寬廣許多，從字面意義上講，“工作上的便利”應包含“職務上的便利”。但從研究職務侵占罪的“職務上的便利”的角度出發，此處所指的“工作上的便利”顯然是剔除了“職務上的便利”之外的其他便利條件。

 

“利用工作上的便利”是指行為人對其非法占有的財物無直接管理、經營、負責的權利，這些財物與自己的職權與地位也無直接或間接的關系，行為人是利用工作過程中對工作環境及人員的熟悉、信任或他人工作的疏忽而非法占有了本單位財物。一個人在完成自己工作的過程中，通常會較非本職位、本部門的人對自己的辦公環境、部門人員等更為熟悉和了解，而這種熟悉和了解與一個人的職位和職務并沒有直接、必然的聯系。如果行為人僅僅是利用工作上的便利而采用盜竊、欺騙等手段而竊取、騙取、侵吞本單位的財物的，則不符合“利用職務上的便利”的條件，不構成職務侵占罪，而應以盜竊罪或詐騙罪論處。

 

在司法實務中，“利用職務上的便利”有兩種解釋。一種是限制解釋，即指利用行為人主管、經營、負責某項工作所形成的便利條件；一種是擴張解釋，即不僅是利用本人職權或職務之便利，也包括通過本人的職權或地位所形成的利用他人職務上的便利條件。筆者認為，對“利用職務上的便利”的含義的理解應緊扣刑法的立法精神和目的，不能任意縮小或擴大其范圍。職務侵占罪中的“利用職務上的便利”，首先是指直接基于行為人的職責而產生，行為人無需借助其他幫助或條件便能非法占有犯罪對象。其次，是指利用自己的職位、職權的影響，通過指使或控制下屬或其他人員等手段，非法占有本單位財物的。

 

三、本案中行為人的定性分析

 

本案中，被告人王某是某超市防損部領班，其職務是負責超市的日常安全保衛工作。最初時，王某將自己賣卡年得的4000元及收取趙某、錢某售卡所得的4000元共8000元錢賭博輸掉，由于王某對這8000元并非出于非法占有的目的，也并非隱瞞真相、虛構事實所得，故對此不應認定為詐騙所得。   

 

此后，王某為了贏回所輸掉的錢，利用工作之便，將屬于其管理的孫某、李某的賣卡所得錢款4000元及周某的2000元購物卡騙走以及此后從花處騙領10000元購物卡共計16000元的行為，符合詐騙罪的構成要件。雖然被告人王某將本屬于自己管理的下屬的售卡款及購物卡騙走，但其并不是“利用職務之便”。因為王某的職責是負責超市的日常安全保衛而并不是管理這些錢物，且也并沒有臨時受單位委托收取售卡款。

 

綜上，被告人王某構成詐騙罪，而非職務侵占罪。