摘  要：民事法律行為作為民法領(lǐng)域中一個十分重要的概念，在我國《民法通則》中將其界定為合法的行為。這樣的規(guī)定不僅違背了民法作為私法所倡導(dǎo)的意思自治精神，也與民法其他具體制度產(chǎn)生了矛盾。通過對傳統(tǒng)理論中法律行為本質(zhì)的追根溯源以及對民事法律行為本質(zhì)的探討，認(rèn)為應(yīng)將意思表示作為民事法律行為的核心要素與本質(zhì)特征。

關(guān)鍵詞：民事法律行為，私法自治，意思表示

民事法律行為在民法領(lǐng)域中，是一個十分重要的概念。我國《民法通則》第54條將民事法律行為定義為：”公民或者法人設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”由此可以知道，在我國民事法律行為必須是合法的行為。而傳統(tǒng)的民法理論將法律行為劃歸于合法行為一類，與違法行為相并列。同時又將法律行為分為有效的和無效的兩種。這種傳統(tǒng)的分類，其中有難以自圓其說之處：為什么法律行為屬于合法行為又是無效的？眾所周知，在民法領(lǐng)域中，無效法律行為一詞也長期被使用。自《中華人民共和國民法通則》施行以來，無效民事法律行為一詞已被無效民事行為一詞所替代。按照我國的民事立法，無效法律行為并不是法律行為的種類之一，它只是一種不具有法律效力的民事行為。《民法通則》中所創(chuàng)立的”民事行為”一語，可以作為民事法律行為的上位概念，以此回避因”無效法律行為”這一不合邏輯用語所引起的無益爭論。由此我們便產(chǎn)生了質(zhì)疑：傳統(tǒng)的民法理論是否真的是將法律行為劃歸于合法行為一類呢？或者說合法性是否為民事法律行為的本質(zhì)屬性？進(jìn)一步而言，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是否科學(xué)呢？[1]而有關(guān)這一問題的理論探索也日趨增多，由于民事行為或者說民事法律行為是民法領(lǐng)域中的一個基礎(chǔ)的概念，因此對這一問題的探討也具有很重要的理論和現(xiàn)實意義，因此本文也旨在對民事法律行為的本質(zhì)問題做些思考。

一、傳統(tǒng)理論中的民事法律行為

現(xiàn)代民法學(xué)意義上的法律行為和系統(tǒng)的法律行為理論均始自德國，它們被認(rèn)為是19 世紀(jì)德國民法中最輝煌的成就。德國的民法學(xué)者認(rèn)為，法律行為概念的內(nèi)涵最早被解釋為設(shè)權(quán)的意思表示行為。后來，學(xué)者薩維尼在其名著《當(dāng)代羅馬法體系》一書中對法律行為理論作了更加深人、細(xì)致、詳盡的研究，從而極大地豐富了法律行為理論。薩維尼強調(diào)應(yīng)當(dāng)以法律行為的概念代替意思表示，因為意思表示只是法律行為的構(gòu)成要素之一。同時他還為法律行為下了一個經(jīng)典的定義，即行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。這一學(xué)說對后世民事立法影響頗大。大陸法系民法普遍認(rèn)為，”法律行為”是指私人旨在引起法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人希冀其發(fā)生，法律行為的本質(zhì)在于引起法律效果之意思的實現(xiàn)，在于法律制度以該意思方式于法律世界中實現(xiàn)行為人欲然的法律判斷。[2]

而民事法律行為原稱為法律行為，法律行為在德語中就包含有 “公平”、”合法”的意思。后來日本學(xué)者借用漢字中的”法律”和”行為”二詞，最終譯為”法律行為”。[3]由此可見，我們現(xiàn)在所稱的法律行為在傳統(tǒng)民法原有意義上確實有合法性的意味，即法律行為屬于合法行為。但此處的”合法”是不是與我國民法理論與立法實踐中對民事法律行為所給予的合法性內(nèi)涵一致呢？應(yīng)該明確，傳統(tǒng)民法在此處的合法性僅僅是指法律行為是一種不為法律所禁止實施的行為，即法律允許人們按照自己的意思為一定的行為，其法理底蘊是法律行為自由主義與私法自治精神。至于人們按照自己的意思所做的行為是否得到法律的承認(rèn)和保護(hù)，則屬于法律對行為效果進(jìn)行法律評價的問題。應(yīng)該說，對”合法性”做這樣的闡釋是符合民法作為私法所秉承的意志自由與私法自治法理理念的。但我們同時也明白，我國民法的法律行為本質(zhì)合法說中的”合法”，除了上述傳統(tǒng)民法中的意思外，還包含了依法要求行為人實施的法律行為要符合國家對行為人所實施的行為做出的法律評價，否則就不合法，不是民事法律行為。因此，對傳統(tǒng)民法理論追根溯源的考察中就可以看出，民事法律行為合法說的提出并沒有源流上的正當(dāng)性。這種對”合法性”所做的擴(kuò)大解釋并沒有理論上有力的根據(jù)。

不僅如此，在我國，對于法律行為，學(xué)者們所給出的多種不同的學(xué)理表述，無一例外的在強調(diào)意思表示的重要性，而非將”合法性”解釋為法律行為的本質(zhì)。例如，臺灣學(xué)者史尚寬將其表述為：”法律行為者，以意思表示為要素，法律因意思之表示，而使發(fā)生法律上效力之私法上法律要件也。”[4]佟柔認(rèn)為：”民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為。”[5]梁慧星認(rèn)為：”所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實。”[6]還有的學(xué)者認(rèn)為：”法律行為者，以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實也”等等。不難看出，以上這些關(guān)于民事法律行為概念的學(xué)理定義都提到了意思表示，它們的共同點就在于，都強調(diào)民事法律行為是意思表示行為，且以意思表示發(fā)生私法上的效果。而我國《民法通則》中法律行為的定義與以上學(xué)者們對法律行為的學(xué)理定義有明顯的差異。民事法律行為的成立是以意思表示為要件，還是要以合法性為前提，值得商榷。

二、民事法律行為合法說的弊端

雖然我國已經(jīng)以法律的形式對民事法律行為的合法性給予了確定，但從上文的有關(guān)論述及對民法原理的認(rèn)識與思考我們可以看出，所謂的民事法律行為合法說的確存在一些弊端。

（一）民事法律行為合法說有悖于民法私法自治理念

上文已經(jīng)提及，民法是私法如今已是中外學(xué)界的共識，民法的私法屬性是其本質(zhì)的主要體現(xiàn)，由此決定了民法應(yīng)以私法自治、私權(quán)神圣為其基本理念。傳統(tǒng)民法上，民事法律行為制度是實現(xiàn)私法自治的工具。在不違反法律之根本精神的前提下，私人間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人之自由意思，個人之法律關(guān)系均可依其自己的自由意思來創(chuàng)設(shè)。私法自治的理念就要求要尊重當(dāng)事人自由行使其權(quán)利。作為民法領(lǐng)域中的法律行為制度中，自然也要貫徹私法自治的精神。因此，原則上，個人在私法上的任何行為都是個人自由意志的表達(dá)，其取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)原則上應(yīng)出于個人的自由意志。而法律的觸角并不能伸及到人的意志層面，它僅僅對當(dāng)事人所表達(dá)出的意思效果進(jìn)行確認(rèn)，并且這種確認(rèn)是消極的、被動的。

然而，法律行為本質(zhì)合法說實際上是以法律來限制甚至取代行為人的意思自由，將法律行為強行納入法定主義軌道，這是與自由及私法自治觀念背道而馳的，法律行為自身容不得一絲一毫的行為法定主義，因為法定主義的宗旨是用法律限制甚至是取代行為人的意志自由，而不是用法律來保障行為人的意志自由。[7] 如果將民事法律行為單純的認(rèn)定為是合法的行為，那無疑在一定程度上限制的人們的行為自由，內(nèi)心意志的自由表達(dá)必須受法律的規(guī)制。私法自治的理念也沒有得到維護(hù)。

（二）民事法律行為本質(zhì)合法說導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上不協(xié)調(diào)

將民事法律行為界定為合法行為，會與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生沖突。眾所周知，合同本質(zhì)是一種雙方民事法律行為，按照民事法律行為本質(zhì)合法說的思路，唯有合法有效的合同才算合同，無效的合同就不能成為合同。但是作為合同法學(xué)中的概念，”無效合同”也是合同的一種，且已為我國民法學(xué)界完全接受，而且合同法中對無效合同設(shè)立了專門性的系統(tǒng)規(guī)定。[8]一方面，無效合同也是合同，另一方面，無效的合同因為不合法無效而不是法律行為，更不是雙方法律行為的合同行為。這樣就出現(xiàn)了矛盾。

為解決這個矛盾，我國民法學(xué)界在民事法律行為之上創(chuàng)設(shè)了民事行為的概念。作為民事法律行為的上位概念，民事法律行為作為民事行為的一個分類，只是合法的民事行為；民事行為還包括無效民事行為、可撤銷民事行為和效力待定民事行為。民事行為概念的提出，在一定程度上解決了上述矛盾問題。但這樣一來，民事法律行為的概念完全就可以用合法有效的民事行為概念所替代，使得民事法律行為的概念失去了存在的必要。如此一來，本為解決民事法律行為理論與具體民事法律行為制度矛盾而提出的民事行為概念卻使得民事法律行為概念的存在變的可有可無。

法律行為制度作為對合同、遺囑等行為高度概括的制度，應(yīng)該具有較為廣泛的適用范圍。所以，首先，從邏輯學(xué)上講，法律行為理應(yīng)成為反映合同的本質(zhì)的概念，其外延也應(yīng)比合同等下位概念要大。僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關(guān)系。其次，這里將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的理論認(rèn)識存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，既包括合法行為也包括違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問題。再次，《民法通則》創(chuàng)設(shè)民事行為概念，由于未作明文規(guī)定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是。有的認(rèn)為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有的認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；有的認(rèn)為，民事行為是”統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，且是民事法律行為的上位概念。[9] 如此混雜的各種說法，使得民事法律行為在民法理論中混亂不堪。

二、民事法律行為的本質(zhì)

由于法律行為是私法自治理念的具體體現(xiàn), 法律行為的本質(zhì)必然表現(xiàn)為強烈的自由主義色彩。民事法律行為以意思表示為要素，并依意思表示的內(nèi)容引起民事法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止, 具有表意性和設(shè)權(quán)性特征。

（一）意思表示是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。

一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件。無意思表示則無法律行為。史尚寬先生曾經(jīng)說過：法律行為系以意思表示為要素之法律要件。無意思表示不得成為法律行為也。意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。[10]另一方面，意思表示是民事法律行為區(qū)別于其它民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。既然法律行為是意思表示行為或者以意思表示為基本構(gòu)成要素的表示性行為，那么意思表示就成了法律行為結(jié)構(gòu)的核心。

（二）法律行為的意思表示在于發(fā)生預(yù)期的私法上的效果。

法律行為以意思表示為要素，其意思表示在于發(fā)生預(yù)期的私法上的效果，即以獲得行為人預(yù)期的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者以獲得預(yù)期的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變更或終止為目的。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人內(nèi)心希望其發(fā)生。也就是說，法律行為旨在引起行為人內(nèi)心所希望的法律效果的行為。這就是說，實施一定法律行為的民事主體內(nèi)在的意思表示是為了發(fā)生預(yù)期的私法上的效果。若不具備這種預(yù)期目的，則不是法律行為，而是其他民事行為或其他行為。例如合同法律行為，就必須具有預(yù)期民法上的效果目的。如果沒有這種預(yù)期目的，合同就會失去意義，而不稱其為合同法律行為。因此，行為人是否以發(fā)生預(yù)期民法上的效果為目的是區(qū)分法律行為與其他民事行為的重要標(biāo)志。

現(xiàn)實生活中人們的法律事實行為多種多樣，但并不是所有法律事實行為都是為了發(fā)生預(yù)期的私法上效果。如拾得遺失物的行為，雖然也會發(fā)生遺失物返還的私法上后果，但該行為只是偶然的行為，在實施中既不要求以意思表示專門設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)，也不要求以發(fā)生私法上效果為目的的心態(tài)。又如民事行為中的侵權(quán)行為，雖然也具有法律意義并能產(chǎn)生一定的私法上效果，即賠償損害法律后果，但明顯這樣的后果并不是行為人意志所希望的結(jié)果；這兩種民事行為，前者屬非意思表示行為，后者屬違法行為，都不是民事法律行為。由此可以清晰地看出民事法律行為和其他類型的民事行為的區(qū)別，即焦點在意思表示，而不是合法性的問題。

三、結(jié)語

民事法律行為制度體現(xiàn)了私法自治的基本精神，能夠?qū)崿F(xiàn)民法作為任意法的功能，是民法中的一項核心制度。無論在合同法領(lǐng)域中對無名合同的適用,還是在市場經(jīng)濟(jì)條件下廣泛的商品交易還是社會生活中對婚姻、遺囑等身份關(guān)系的適用，甚至是知識產(chǎn)權(quán)制度和人格權(quán)中，民事法律行為制度都有其重大的適用意義。并且我國《民法通則》中對民事法律行為做出了明確規(guī)定，且在司法實踐中也得到了法官與民眾的普遍認(rèn)可，對各種民事問題的解決也已經(jīng)發(fā)揮了重要作用。正因為民事法律行為的如此重要意義，我們必須對其有充分正確的認(rèn)識，理論界對于民事法律行為的本質(zhì)的質(zhì)疑與探討也很有必要。

通過以上的論述，我們可以知道，合法性問題只是國家對民事法律行為的一種外在評價，且只有對已經(jīng)實施的民事法律行為的法律后果進(jìn)行評價時才有意義，并不是民事法律行為構(gòu)成的內(nèi)在要求。只有意思表示才是民事法律行為的本質(zhì)特征，它是民事法律行為區(qū)別于其他民事法律事實的根本特征，也可以說是民事法律行為的本質(zhì)所在。因此，在將來我們國家的民法典制定過程中，應(yīng)當(dāng)重新界定民事法律行為的概念，取消其合法性，僅以意思表示作為其核心要素和本質(zhì)特征，與傳統(tǒng)民事法律行為理論相統(tǒng)一。

[1] 曾新明，《我國民事法律行為合法性標(biāo)準(zhǔn)質(zhì)疑》，西南科技大學(xué)學(xué)報，2006年9月，第23卷，第三期

[2] 德，迪特爾.梅迪庫斯，邵建東譯，《德國民法總論》，法律出版社，2000 年版，第143 頁；轉(zhuǎn)引自王猛，《淺議法律行為的本質(zhì)》，法學(xué)研究，2009年7月（上）

[3] 尹廣甜，《對民事法律行為本質(zhì)的思考》，法制與社會，2008年6月(上)

[4] 史尚寬，《 民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第297頁。

[5] 佟柔，《中國民法》，法律出版社，1990年版，第161頁

[6] 梁慧星，《民法總論》，法律出版社，1996 版，第152頁

[7] 尹廣甜，《對民事法律行為本質(zhì)的思考》，法制與社會，2008年6月(上)

[8] 尹廣甜，《對民事法律行為本質(zhì)的思考》，法制與社會，2008年6月(上)

[9] 吳小林，《對”民事法律行為”的思考》，重慶科技學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2005年第三期

[10] 姜海霞，《民事行為本質(zhì)論》，信陽農(nóng)業(yè)高等專科學(xué)校學(xué)報，2004年9月，第14卷第3期