司法調解發揮著案結、事了、人和的諸多優勢，但司法調解在實踐中也存在犧牲司法公正、降低司法權威、誤導行為準則等先天劣勢。我們應辯證地看待司法調解，應積極發揮其優勢所在，力避劣勢的出現。據此，法院的調解結案率如人體的血壓也應在一個合理區間內上下浮動，不宜過低，也不宜過高，過高與過低都有違背司法規律的嫌疑。

本文以商事案件為視角對司法調解的起因、利弊、影響因素、機制建構若干問題進行探討。

一、司法調解的起因

在這一部分，筆者以自己承辦的兩個案件起筆，來探討司法調解的起因，即為什么要進行司法調解。

案例1：原告A起訴被告B以及B為投資人的個人獨資企業借款合同糾紛一案（A與B為親屬關系，A是B的姑媽）。審理過程中，原告A提供了兩張借條原件，證明被告B結欠其借款155000元。被告B則辯稱其僅結欠原告3萬元，且被告B申請其爺爺、奶奶到庭作證以證明原告的抗辯屬實。我意識到案件背后肯定參雜著各家庭成員之間的矛盾和經濟糾紛。第二天，我便通知當事人的大家庭成員一起聚集在當事人所在村的村委會。以一種召開家庭會議的形式，讓每個人發表對本案的看法，最終真相大白：侄子僅借姑媽3萬元，其中一張125000元的借條是侄子因缺乏法律意識而糊涂簽字。我便趁熱打鐵，當場制作調解協議，雙方簽字確認。

案例2、原告A公司與被告B公司承攬合同糾紛一案。A公司與B公司簽訂承攬合同一份，B公司為定做人，向A公司為承攬人，合同標的為4臺機器。A公司首先生產了1臺機器，B公司提取。之后，A公司發明了一種新的生產工藝可以使該機器的生產效率大幅提高，但同時對機器的外觀做了改變，與合同約定不符。A公司自認為B公司肯定會同意其改變外觀的行為，遂未通知對方，而是按新工藝生產出另外3臺機器。雙方因事先已交付的1臺機器存在質量瑕疵另案進行了一審、二審、再審的訴訟，已矛盾重重。B公司以外觀不符合合同明確的約定為由拒不接收該3臺機器。因機器為量身定做，A公司無法另行銷售，故A公司起訴要求B公司提取3臺機器并支付價款。庭審時，B公司代理人稱：“雖然你的機器性能比合同約定的更先進，但我定的是吉利，你給我寶馬我還不要呢！”庭審后，我分別與當事人溝通時發現其實是雙方法定代表人因互相斗氣而出現糾紛，其實B公司迫切需要該設備，B公司另從德國以高出本合同數倍的價格購買兩臺同類機器且尚未運抵B公司。通過與雙方法定代表人多次通話，對他們進行“和則雙贏、斗則俱損”的耐心規勸，最終將雙方的矛盾化解。雙方在法院簽訂了該承攬合同的補充協議，B公司認可A公司對機器外觀的更改。案結、事了、人和、雙贏。

在案例1中，如果不進行調解，開庭后僅憑兩張借條作為證據而判決，這種判決既合法也符合證據規則。但是，這份判決卻不符合客觀事實，判決一出，很可能會引發道德上訴、涉訴信訪、甚至引起家庭矛盾的激化，帶來穩定隱患。

從這一案例，我們可知當事人雙方提供的證據證明的事實與客觀真相之間有時是不一致的，也即法律事實與客觀事實之間的沖突。這時，需要法官去全力探尋客觀事實，并在尊重客觀事實的基礎上，說服各方當事人在尊重客觀事實的基礎上達成調解。法官的責任應該是全力以赴發現案件的客觀事實，而非簡單地按照證據證明的法律事實草率結案。

案例2中，原告A公司自行改變了標的物的外觀，雖然極大的提高了標的物的生產效率，對定做人B公司有百利而無一害，但是與合同約定的外觀設計不符。同時，B公司急需機器，外觀對其并無實質性影響。靈活的調解使雙方都受益，而如果機械地判決則對雙方均不利。

從這一案例，我們可知判決的依據是法律，法律是對普遍性糾紛的一種處理方式，它較多的考慮到事物的普遍性而較少也很難考慮事物的特殊性，而調解則可以是雙方當事人達成最大程度的利益平衡。

二、司法調解利弊

司法調解雖有存在的現實必要，但是，任何事物均具有哲學上所言的矛盾兩重性。所以，我們應該從利和弊兩個方面對司法調解進行全面看待和客觀分析。

(一)司法調解的優點

1、調解較好地實現商事審判目的。

商事審判有兩個主要目的：一是解決糾紛，定紛止爭。調解內容的開放性可以使法官不拘泥于雙方當事人的訴訟請求，不限于就事論事，可以透過表面現象，找出潛在的深層次矛盾，從源頭上消除矛盾糾紛。二是注重效益、節約成本。法治社會的一大特征就是公民權利保護意識增強，注重尋求公權力救濟和低成本糾紛解決方式。調解的這一特性符合商事當事人的真實意愿，容易被當事人接受。

2、調解比較符合商事糾紛的現實狀況。

商事糾紛具有不同于傳統民事糾紛的特點。從主體上看，商事糾紛是發生在商事主體之間的糾紛，商事主體大多委托律師進行訴訟，律師與法官相對容易交流，調解成功的機率較大；從糾紛的特點看，趨利性是商人的本質追求，在“效率就是金錢”的觀念驅使下，當事人通過調解來解決糾紛的意愿更為強烈；從解決糾紛所適用的法律來看，雖然新的法律法規和司法解釋不斷頒布，但法律總是滯后于商事糾紛的增長速度，對一些審理難度大、社會關注度高的新型商事案件，在法律效果和社會效果的統一上，調解結案就顯得更為優越。

3、調解可以彌補裁判剛性的不足。

調解與裁判均以實現公正為目標，判決屬于剛性司法行為，裁判者根據適當的標準或規則對事實作出判斷；調解則屬于柔性司法行為，當事人可以自由運用他們所希望的標準作出選擇，不受司法機關采納或解釋標準的限制。

(二)司法調解的弊端

1、調解的職權主義色彩過于濃厚。

由于法官既是調解者又是裁判者，往往使當事人受到強制、變相強制或隱性強制,不少當事人迫于壓力，不得不同意調解。主要表現為：一是以勸壓調，反復勸說當事人接受調解并作出讓步以達成調解協議；二是以拖壓調，在當事人不愿調解時，故意將案件擱置起來，當事人為了早日解決糾紛，不得不接受調解；三是以判壓調，暗示當事人，如不調解，判決結果將對其不利；四是以誘促調，利用法律上的優勢地位，故意向當事人散發不真實信息，使當事人陷入認識誤區，糊里糊涂接受調解。

2、調解常以犧牲守約方的權益為代價。

調解中對權利的部分放棄，雖是債權人自愿作出的，也是自發秩序與人為秩序碰撞與妥協的結果，但仍然存在著對權利保護不當的問題。例如：在借款合同糾紛中，法官往往勸說債權人放棄違約金及利息，甚至減免債務中的部分本金，以換取債務人盡快履行債務；在買賣合同糾紛中，法官往往以出賣人放棄部分價款的形式達成調解協議。這些行為其實都無形中削弱了法律尊嚴和司法權威，也損害了債權人的債權。

3、調解缺乏嚴密的保障程序。

“從我國的實踐來看，調解大多是非規范與非程序的，我們所理解的調解的優勢其實都是建立在它的非規范性與非程序型之上的。” ^[[1]]調解的內容的正當性不是來源于法律規則，而是雙方的認同，這又必然導致結果與規則的偏離。調解與判決相比幾乎沒有風險，推行錯案追究責任制之后，部分法官為了規避審判風險，動輒利用自己的特殊身份促成調解，部分當事人對此產生了嚴重的抵觸情緒，即使勉強達成了調解協議，也不會主動履行義務。此外，在司法實踐中，調解結案后，許多債務人不及時履行調解書所確定的義務，導致本以信任與和解為主基調的調解方案如一紙空文，因此加重了全社會的誠信缺失。

三、影響司法調解成效的基本因素

（一）經濟基礎對調解的影響

“個別因素對民事訴訟基本模式的特定作用是顯而易見的，甚至成為決定訴訟模式特定化的基本因素，這就是經濟體制。”^[[2]] 也就是說,除了傳統文化的影響之外調解機制還受到經濟基礎的影響。我國是一個農業大國。農業文明的“熟人社會”模式，以及非競爭性和相互依賴性等特點，使大多數公民缺乏應有的獨立性，權利保護意識淡漠。不到迫不得已，人們不可能選擇訴訟作為解決糾紛的手段，更多的是得過且過、息事寧人，通過折衷調和、互諒互讓解決糾紛，順應自然經濟重秩序、重義務、輕權利的價值取向。

（二）商事糾紛的特殊性對調解的影響

商事糾紛的大多數當事人并不親自參加訴訟，而由律師代理參加訴訟，當事人多持“爭財不爭氣”的態度，法官很難用“親情”去打動他們。至于是否采用調解方式解決糾紛、以怎樣的方案解決糾紛，需由商人經一定的內部程序作出決定，法官的導向作用不太明顯。此外，由于自身“商業利益”的驅使，有相當部分的律師寧愿把簡單事情復雜化，也不愿把簡單的問題以簡化的處理方式加以解決，更不用說將復雜的問題簡單化。

（三）訴訟結果預測對調解的影響

調解通常意味著互諒互讓，要求有理的一方放棄一些現實利益。當事人在提起訴訟時，總會對訴訟結果有一個預期，期望值越高，想法就越多。由于當事人自身素養參差不齊，再加上部分律師受“商業利益”的驅動，先向當事人作出不切實際的承諾，導致當事人對訴訟結果的判斷失誤，在心理上總以為自己能贏，而不愿意接受調解。

（四）企業經營現狀對調解的影響

由于企業經營不善、無力承擔債務、無力償還債務的現象經常出現，原告一般都會要求法院及時判決，而不愿意在調解上多花時間和精力。特別是一些國有企業的經營者，總希望通過法院對糾紛作出具有法律效力的認定，以便給上級主管部門、企業職工或后任一個明確的交代。由于缺乏調解的合意，調解的成效就可想而知了。

（五）財產保全狀況對調解的影響

在商事案件中，原告為防止法院作出的判決難以執行，提起訴訟時就向法院申請財產保全。若財產保全到位，被告帳戶內資金被足額凍結，或機器設備、廠房等財產被有效查封，有的被告為了保證生產、經營活動正常運行，迫切希望與原告達成和解，并積極籌措資金還債。此時，法院做調解工作就相對容易些。如果財產保全工作不到位，調解工作進行的就相對吃力。

四、司法調解的機制構建

商事司法調解中，必須“注重運用中國本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際”^[[3]]。必須從順應形勢的層面、化解矛盾的角度和應對挑戰的高度，改革現行調解制度，探索建立調解工作“一二三四五六”機制，即“圍繞一個中心、處好兩種關系、注重三個必須、找準四個重點、運用五種方法、試行六種模式”。

（一）圍繞一個中心

即以“化解矛盾糾紛、追求司法和諧”為中心。

（二）處好兩種關系

1、正確處理好以法律為依據以及與當事人為善的關系，充分尊重當事人的意愿，力求公平公正。

2、正確處理好法律事實與客觀事實之間的關系，弱化對抗性，力求和諧統一。

（三）注重三個必須

1、必須尊重客觀事實

尊重客觀事實是實事求是原則在商事案件調解中集中體現。尊重客觀事實是做人的基本原則，更是做法官的良心底線。案件調解過程中，必須尊重客觀事實，嚴禁“會哭的孩子有奶吃”，這樣才能使調解工作便于開展，使雙方樂于接受調解方案。

2、必須進行換位思考

“當局者迷”。有些當事人把對自己有利的證據無限放大，把自己的損失無限夸大。這時法官就要引導雙方當事人進行換位思考，多考慮對方因糾紛導致的損失。

3、必須嚴禁過度犧牲守約方利益

調解時，為了雙方當事人日后的生活相處或生意往來，并且使守約方能夠及時實現權利，在自愿的前提下可以適當犧牲一方的較小利益，但是絕對不能以犧牲守約方的利益而迎合違約方的調解方案。否則就會因違約成本太低，助長整個社會的違約這一不正之氣。

（四）找準四個重點

1、找準事實認定的關鍵點

查明事實、分清責任是糾紛得以成功調解的關鍵所在。在組織調解前,先梳理出案件事實的基本脈絡,歸納出當事人之間的爭議焦點;然后就各方當事人所舉證據展開剖析,使當事人對訴訟結果有一個較為準確的判斷。

2、找準法律適用的基準點

雙方當事人雖有調解意愿,但對相關法律規定的認識存在偏差,對部分利益的歸屬有異議,法官要充分行使法律釋明權,闡明法律的精神,消除在法律認識上的誤區,正確界定利益歸屬。

3、找準各方利益的平衡點

商事糾紛的訴訟,充滿了各方當事人對商業利益的博弈。不少對簿公堂的企業曾有過長期良好的合作關系,只是由于企業轉制、人事變動、經營決策變化等原因,雙方才不得已打起了“官司”。對于因流動資金周轉暫時出現困難而引發糾紛的案件,針對被告因優質資產被依法裁定保全、企業不能正常運轉的案件,應把工作重點放在讓原告轉變觀念上,尋求雙方共同利益的結合點,變“殺雞取卵”為“放水養魚”,給被告一個“喘息”的空間,使其能夠在短期內改善經營狀況,更好地履行債務。

4、找準化解矛盾的切入點

不少商事糾紛有著比普通民事糾紛更為復雜的背景。有些糾紛源于國家宏觀政策的調控,如果只是簡單地審查原、被告的訴辯,不了解案件背后隱藏的問題和癥結,難以化解矛盾。調解商事糾紛時,應先全面了解案情及糾紛的來龍去脈,摸準糾紛的實質,引導雙方朝著有利于糾紛解決的方向發展。

（五）運用五種調解方法

1、借鑰開鎖法

在辦案過程中,往往有許多外界人情關系造成的阻力,如案外人為過錯方當事人說情、當事人的近親屬利用各種權勢干擾審判活動等等,對此,應當學會運用法律手段和調解技巧將阻力變為助力,變說情為反說情;主動給設置阻力者介紹案件真相,講解法律規定,分清是非責任。要充分認識人情社會、熟人社會的正面作用,人情可以為當事人所用,也可以為法官成功調解所用;邀請與當事人關系密切的人來協助調解,既便于了解當事人的真實意圖,也能促進案件的合理合法處理。

2、成本調解法

商事糾紛的當事人以追求最大的經濟效益為目標,可以給當事人算成本賬。如上訴費用、執行費用、雙方因訴訟所耗費的時間、精力,以及因此喪失的商業信譽及商業機會等等,使有過錯的一方適當讓步,盡快達成和解。

3、發展調解法

營利性是商事當事人追求的目標,但營利必須通過生產發展才能實現。發生商事糾紛的當事人往往存在一定的合作關系或者合作可能,如果以判決方式結案,很可能使原本良好的合作關系破裂,殊為可惜。對雙方糾紛不激烈、繼續合作有潛力的案件,可以著眼于當事人之間的合作發展,盡量通過調解促成雙方的繼續合作。

4、情感調解法

調解商事糾紛時不僅要耐心、細致,也要善于利用當事人之間的情感進行調解。動之以情,曉之以理,促成當事人之間的相互理解、諒解和支持。

5、換位調解法

如果當事人只站在自己的立場上考慮問題,不顧及對方的感受,在心理上就會形成對立,不利于調解。如果能從對方的角度去觀察、思考問題,就能夠增進溝通,化解矛盾。可以引導當事人互換角色,去感受對方的心理,使其了解、體諒對方,從而縮短心理差距,緩解對立情緒。

（六）試行六種調解模式

1、妥協調解模式

調解前期,定出每一方的“底線”，在二者之間設一道“中間線”，鼓勵雙方朝著“中間線”-妥協性數字努力，然后要求雙方各讓一步，最終達成和解。

2、治療調解模式

致力于優化、改善當事人之間的關系,注重兼顧各方利益,給予一定的法律咨詢和心理輔導，消除心理障礙，盡快達成共識。

3、管理調解模式

依靠自身深厚的理論功底，或引進相關領域具有較高權威的專家，提出合理化建議，促成和解。

4、“注重過程、循序漸進”模式

由于矛盾雙方在今后的生活、生產、經營中還有可能繼續交往合作,法官不宜進行結果導向,只需進行過程控制,安撫各方當事人的情緒,促使雙方順暢交流,使其在信息對稱、互諒互讓、相互理解的基礎上找到共同利益點,最終達成調解協議。

5、“注重細節、穿梭評估”模式

針對法律關系復雜、矛盾糾紛尖銳、面對面很難達成調解協議的當事人,法官應穿梭于各方當事人之間,以其專業知識和審判經驗,分析具體案情及法律關系,預測可能出現的訴訟結果,給予中立的建議和參考性評估。

6、“目標導向、謀求共贏”模式

針對法律關系清晰、爭議不大、當事人暫時缺乏償債能力的案件,法官應提出針對性建議,借助非訴手段解決糾紛,實現雙方當事人的共贏。

總之，商事司法調解是一門兼容情、理、法的綜合藝術，力爭做到理與法結合，法與情相融，因案施策，靈活運用。商事司法調解工作是一項長效系統工程，應以“法官主導、多主體參與”為基礎，探索建立訴訟與調解互相作用、司法調解與社會大調解有機銜接、人民調解與行政調解有機結合、司法審判與社會力量優勢互補的全方位、多層級、多元化調解機制,為經濟社會全面發展營造和諧穩定的社會環境、公平正義的法制環境、高效優質的服務環境。

[1]、周永坤.《公民權利--有尊嚴的活著》第209頁. [M].人民出版社. 2010年8月第一版.

[2]、張衛平.當事人主義與職權主義[ J].外國法學研究,1993, (1).

[3]、蘇力.法治及其本土資源[M].北京:中國政法大學出版社, 1996.