【摘要】行政事實(shí)行為是指行政主體基于行政職權(quán)所實(shí)施的，非以意定的行政法上的效果為目的的行為。盡管行政事實(shí)行為不直接產(chǎn)生特定的行政法上的效果，但其實(shí)施過(guò)程與公民，法人或其他組織的權(quán)益有著密切的關(guān)系。本文著重探討了行政事實(shí)行為的定義及其救濟(jì)途徑的完善。

【關(guān)鍵詞】表意行為；民事事實(shí)行為；行政事實(shí)行為；救濟(jì)

【前言】

2001年12月1日《藥品管理法》實(shí)施以后，依據(jù)其第六十六條的規(guī)定 “國(guó)家和省級(jí)藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)定期公告藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)的結(jié)果”，藥監(jiān)部門正式將公告納入行政領(lǐng)域，通過(guò)該種方式實(shí)施廣泛的行政管理。公告作為一種典型的行政事實(shí)行為，盡管發(fā)布公告的行政主體主觀上并不具有產(chǎn)生法律效果的意圖，但其實(shí)施過(guò)程與行政職權(quán)密切相關(guān)。并且，由于我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)缺乏對(duì)公告程序的必要規(guī)制，往往存在大量的程序違法的公告，客觀上侵害了公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。隨著”依法行政”理念深入人心，對(duì)于這類事前無(wú)法律規(guī)制，事后無(wú)充分救濟(jì)的行政事實(shí)行為逐漸引起人們的普遍注意。同時(shí)，有關(guān)行政事實(shí)行為的概念界定及相關(guān)法律制度的構(gòu)建等問(wèn)題更是受到了行政法學(xué)界的高度重視。

本文首先以民事事實(shí)行為為引，在深刻認(rèn)清民事事實(shí)行為概念的基礎(chǔ)上，借鑒其理論的合理成分，找出法律行為與事實(shí)行為最顯著的區(qū)分標(biāo)志。在抓住這一核心問(wèn)題的前提下，結(jié)合當(dāng)前行政法學(xué)界關(guān)于行政事實(shí)行為之概念的幾種代表性學(xué)說(shuō)，試圖對(duì)行政事實(shí)行為給出一個(gè)較科學(xué)較合理的定義。最后，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有法律法規(guī)，為完善行政事實(shí)行為的救濟(jì)制度，提出幾點(diǎn)具有建設(shè)性和操作性的意見。

一、民事事實(shí)行為

民法學(xué)上，依據(jù)民事主體的主觀意圖或觀念是否以一定的方式表示出來(lái)，可以將民事行為分為表意行為和非表意行為。前者指行為人的主觀意圖或認(rèn)識(shí)通過(guò)一定的方式表現(xiàn)出來(lái)，并能夠?yàn)橥饨缢R(shí)別的行為。那么具體又包括意思表示行為和觀念表示行為。對(duì)于后者，則是指行為人未以一定的方式將其主觀意圖或認(rèn)識(shí)表現(xiàn)出來(lái)，僅僅通過(guò)實(shí)際行動(dòng)得以完成的行為。放眼大陸法系的典型代表--德國(guó)，法律行為一詞源于德國(guó)民法典，薩維尼給出的定義是”行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”。這一定義強(qiáng)調(diào)了法律行為的意思表示要素與所產(chǎn)生的私法效果，同時(shí)也表明法律行為本身不含有”合法性的要求”。當(dāng)代德國(guó)學(xué)者布羅克斯，將法律行為、事實(shí)行為與準(zhǔn)法律行為置于一組。法律行為和準(zhǔn)法律行為都通過(guò)一定的方式將其主觀意圖或觀念表現(xiàn)出來(lái)，因而是表意行為。事實(shí)行為則不同，它是民事主體的非表意行為，即民事主體的主觀意思并未以一定的方式表現(xiàn)出來(lái)，而客觀上卻成為一種事實(shí)的行為。實(shí)際上，任何一種行為只要涉及人這個(gè)主體因素，就不可避免地含有當(dāng)事人的意思在內(nèi)，而事實(shí)行為中的意思在行為的發(fā)生過(guò)程中并不重要，不作為行為的構(gòu)成要件。民事事實(shí)行為的概念在民法學(xué)界已基本達(dá)成共識(shí)，而有關(guān)該行為的制度規(guī)定也已在法律法規(guī)中得到具體的體現(xiàn)。相比而言，在公法領(lǐng)域里，事實(shí)行為的說(shuō)法見于行政事實(shí)行為這一概念。然而，有關(guān)行政事實(shí)行為的概念界定并非像民事事實(shí)行為那樣清晰。我們不妨從行政事實(shí)行為的歷史說(shuō)起，借鑒法理學(xué)和民法學(xué)的研究成果對(duì)其概念進(jìn)行一番探討。

二、行政事實(shí)行為的歷史及學(xué)說(shuō)

（一）行政事實(shí)行為的歷史來(lái)源

德國(guó)行政法學(xué)的開山鼻祖奧托.邁耶在他細(xì)致的構(gòu)建行政處分理論體系時(shí)曾涉及到行政事實(shí)行為，但直到上世紀(jì)20年代，德國(guó)學(xué)者耶納律克將”事實(shí)行為”（Realakt）一詞引入行政法領(lǐng)域。他將行政分為公行政和國(guó)庫(kù)行政，公行政再分為高權(quán)行政和單純高權(quán)行政，而單純高權(quán)行政，例如建設(shè)街道，鋪設(shè)綠地，垃圾焚化爐的興建或交通事故的排除等，也就是所謂的事實(shí)上的行為。［1］其實(shí)，耶納律克僅僅是以事項(xiàng)列舉的方式舉出了行政事實(shí)行為的一些表現(xiàn)形式，而并未就該行為的定義作出實(shí)質(zhì)的、綜合性的概括。對(duì)我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中，準(zhǔn)確認(rèn)定紛繁復(fù)雜的行政事實(shí)行為也是相當(dāng)困難的。在我國(guó)，行政主體的”事實(shí)行為”概念首見于《行政法概要》。而后，在行政法學(xué)界，有關(guān)事實(shí)行為的定義可謂是眾說(shuō)紛紜。直至今日，尚未達(dá)成一種統(tǒng)一的觀點(diǎn)。

（二）有關(guān)行政事實(shí)行為的學(xué)說(shuō)

縱觀國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)界有關(guān)行政事實(shí)行為概念的界定，典型的觀點(diǎn)有法律效果非行為目的說(shuō)、無(wú)法律效果說(shuō)、客觀物質(zhì)活動(dòng)說(shuō)。

1、法律效果非行為目的說(shuō)

該種學(xué)說(shuō)將行政事實(shí)行為定義為，行政機(jī)關(guān)并非以發(fā)生行政法上的效果為目的而實(shí)施行為，即使該行為事實(shí)上產(chǎn)生了一定的效果，也非行為主體作出行為時(shí)所預(yù)期實(shí)現(xiàn)的效果。該說(shuō)主要是從民事事實(shí)行為的概念中得到啟發(fā)，行政行為的分類類似民事行為，分為法律行為和事實(shí)行為。法律行為是依據(jù)行為人的意思表示從而設(shè)立、變更或消滅一定的法律上的權(quán)利與義務(wù)的行為。而事實(shí)行為則不同，不以行為人意思表示為構(gòu)成要件，即事實(shí)行為不強(qiáng)調(diào)行為人主觀所具有的設(shè)立、變更或消滅法律上權(quán)利與義務(wù)的目的。

2、客觀物質(zhì)活動(dòng)說(shuō)

這種學(xué)說(shuō)強(qiáng)調(diào)將行政事實(shí)行為當(dāng)作一種客觀的物質(zhì)活動(dòng)，而不涉及行政主體的主觀意思，僅僅從客觀上考量是否產(chǎn)生行政法上的效果來(lái)界定行政事實(shí)行為。此種觀點(diǎn)認(rèn)為行政主體的法律行為是一種依照行為人預(yù)先的主觀意思表示而實(shí)現(xiàn)的相應(yīng)的法律效果。而行政事實(shí)行為是行政主體不包含任何主觀的精神要素而從事的單純的客觀物質(zhì)活動(dòng)，其行為是否具有法律效果完全取決于法律的規(guī)定。

3、無(wú)法律效果說(shuō)

該學(xué)說(shuō)在定義行政事實(shí)行為時(shí)綜合考慮主客觀兩方面的因素。一方面，行政事實(shí)行為以行為人無(wú)追求特定的行政法上的效果為主觀認(rèn)定因素，另一方面，該行為又以不產(chǎn)生行政法上的效果，僅產(chǎn)生事實(shí)效果為其客觀認(rèn)定因素。法律效果即是指該行為對(duì)相對(duì)人而言，設(shè)定、變更或者消滅其在法律上的權(quán)利義務(wù)。事實(shí)效果則不同。如鄭傳坤教授認(rèn)為”行政事實(shí)行為，是指具有行政權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員在實(shí)施行政管理和提供公共服務(wù)過(guò)程中，基于行政職權(quán)而作出的不以追求特定行政法律效果為目標(biāo)而僅僅產(chǎn)生事實(shí)效果的行為。”［2］

4、小結(jié)

各位學(xué)者對(duì)行政事實(shí)行為的認(rèn)知不同，有意無(wú)意以自己詮釋的目的架構(gòu)行政事實(shí)行為的概念導(dǎo)致學(xué)界對(duì)行政事實(shí)行為始終沒有形成一種一致的表達(dá)。法律效果非行為目的說(shuō)，單純從主觀因素來(lái)考量行政事實(shí)行為，實(shí)際上是借鑒民法上已經(jīng)較為成熟，完善的民事法律行為，意思表示等概念，為行政法與民法上事實(shí)行為的概念找到了最佳平衡點(diǎn)。［3］但是，無(wú)論是民法領(lǐng)域還是行政法領(lǐng)域，對(duì)于如何準(zhǔn)確認(rèn)定行為主體有無(wú)引起法律效果的主觀意圖仍然存在著很大困惑。只有找出效果意思與法律效果有無(wú)內(nèi)在關(guān)聯(lián)，才是區(qū)別法律行為和事實(shí)行為的關(guān)鍵。客觀物質(zhì)活動(dòng)說(shuō)，它完全以行為結(jié)果引起的客觀狀態(tài)來(lái)認(rèn)定行政事實(shí)行為，從這種全新的視角來(lái)界定事實(shí)行為與民法學(xué)、法理學(xué)對(duì)于事實(shí)行為的本質(zhì)規(guī)定大相徑庭，導(dǎo)致法學(xué)領(lǐng)域中各學(xué)科之間一些基本概念的不一致，徹底拋棄傳統(tǒng)概念的定義，產(chǎn)生新的不協(xié)調(diào)。再者，行政事實(shí)行為作為行為人有意識(shí)的活動(dòng)，總是含有行為人意思的屬性在內(nèi)。例如：行政主體針對(duì)某一產(chǎn)品可能存在質(zhì)量問(wèn)題并可能導(dǎo)致?lián)p害，向社會(huì)公眾公告并提醒其注意防止損害發(fā)生的公共警告等行為。該說(shuō)將告知、建設(shè)性等觀念表示完全置于行政事實(shí)行為之外，忽視了現(xiàn)實(shí)存在的大量行政事實(shí)行為。無(wú)法律效果說(shuō)，雖然看到行政事實(shí)行為的作出不是為了產(chǎn)生直接的法律效果，即行使行政職權(quán)并不是為了產(chǎn)生、變更、或消滅行政法律之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而僅是為了產(chǎn)生一定的事實(shí)效果。但是往往這種事實(shí)后果會(huì)對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益產(chǎn)生法律上的后果。例如警車在從事公務(wù)過(guò)程中將行人撞傷或撞死。如何判斷法律效果本身就是一個(gè)不確定的問(wèn)題。至于事實(shí)效果與法律效果區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)就更加模糊起來(lái)。

三、 行政事實(shí)行為的定義和特征

（一）行政事實(shí)行為的定義

借鑒傳統(tǒng)民法學(xué)的理論，著重從意思表示這個(gè)主觀因素來(lái)認(rèn)定行政事實(shí)行為。我們不妨將行政事實(shí)行為定義為：行政主體依其行政職權(quán)所實(shí)施的，不以產(chǎn)生特定的行政法效果為目的的行為。［4］它與行政法律行為最大的區(qū)別是：前者產(chǎn)生法律效果無(wú)關(guān)乎行為人意欲與否，而后者法律效果之實(shí)現(xiàn)，乃行為人主觀意欲所致。

（二）行政事實(shí)行為的特征

1.行政主體性。行政事實(shí)行為是行政主體所實(shí)施的行為，如果不是行政主體所為，連行政行為都不算，就更不可能納入行政事實(shí)行為之列。

2.行政職權(quán)性。行政事實(shí)行為屬于行使行政職權(quán)的行為或與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為，這就把行政事實(shí)行為與民事事實(shí)行為區(qū)別開來(lái)；也把行政事實(shí)行為與行政機(jī)關(guān)及其工作人員非行使行政職權(quán)行為區(qū)別開來(lái)；以及與行使行政職權(quán)直接無(wú)關(guān)的行為區(qū)別開來(lái)，如公務(wù)員的個(gè)別行為。

3. 無(wú)追求行政法效果的主觀意圖性。行政主體作出行政事實(shí)行為時(shí)其主觀上并沒有設(shè)定、變更或者消滅相對(duì)人在行政法上的權(quán)利義務(wù)的主觀意圖，即使客觀上發(fā)生一定的法律效果，也并非行政主體行為時(shí)所希望發(fā)生的。

4. 法效行為性。”法效行為”是與”意效行為”相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。法效行為性，是指行政事實(shí)行為根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生效果，無(wú)關(guān)乎行政主體的意志因素。

四、行政事實(shí)行為的種類及與相關(guān)概念的比較

（一）行政事實(shí)行為的種類

行政事實(shí)行為種類紛繁復(fù)雜，表現(xiàn)形式多種多樣，學(xué)者從不同的角度對(duì)行政事實(shí)行為進(jìn)行了分類。這種分類未必是學(xué)理上的必然，而只是為了理解行政事實(shí)行為的概念的一種詮釋方法而已。

第一，非強(qiáng)制的執(zhí)行性事實(shí)行為。這類行政事實(shí)行為是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)已經(jīng)存在的行政行為的內(nèi)容或在臨時(shí)緊急狀況下實(shí)施的一種不具有強(qiáng)制性特征的行為。例如根據(jù)公安機(jī)關(guān)的行政處罰決定對(duì)違反治安管理的人進(jìn)行拘留關(guān)押的行為。這些事例表面上看似由執(zhí)行性的行政事實(shí)行為所導(dǎo)致的法律后果，實(shí)際上是由其執(zhí)行依據(jù)--之前的行政行為產(chǎn)生的，行政主體實(shí)施后一執(zhí)行性的行政事實(shí)行為本身并無(wú)影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的主觀意圖，完全是為了實(shí)現(xiàn)前一處罰決定所設(shè)定的內(nèi)容。前述被行政拘留的人的關(guān)押狀態(tài)是由公安機(jī)關(guān)的行政處罰決定造成的，被行政拘留的人對(duì)此不服只能對(duì)該處罰決定--而不是對(duì)執(zhí)行該處罰決定的關(guān)押行為--提起行政訴訟。

第二，告知，建議性事實(shí)行為。這一類型的行政事實(shí)行為是指行政主體將其知曉的有關(guān)的信息公之于眾，讓行政相對(duì)人據(jù)其信息自主作出分析和判斷，或者是為了避免行政相對(duì)人的合法權(quán)益受到不必要的影響或損失，通過(guò)對(duì)其掌握的信息進(jìn)行科學(xué)合理的分析、預(yù)測(cè)，而主動(dòng)向行政相對(duì)人提供的建議和指導(dǎo)。前者如天氣預(yù)報(bào)、”禽流感”疫情通報(bào)、就業(yè)信息發(fā)布、某類產(chǎn)品質(zhì)量不合格通告；后者如市場(chǎng)行情分析報(bào)告等。

第三，協(xié)商性事實(shí)行為。這類行為主要是指行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人就某些存在的問(wèn)題或觀點(diǎn)進(jìn)行溝通、交流和相互商量等行為。隨著民主法治建設(shè)的開展，執(zhí)政為民、民主執(zhí)政的觀念深入人心，行政相對(duì)人通過(guò)各種合法的形式廣泛地參與行政管理活動(dòng)之中。行政處罰決定前組織的聽證會(huì)，相關(guān)部門在對(duì)某項(xiàng)工程的環(huán)境影響報(bào)告書做出之前舉行的聽證會(huì)。這些都屬于一種協(xié)商性的行政事實(shí)行為。

第四，其他建設(shè)、維持性事實(shí)行為。這類行為涉及行政主體履行公共管理職能，基于服務(wù)公益事業(yè)所設(shè)立、經(jīng)營(yíng)及維護(hù)的公共基礎(chǔ)設(shè)施、公共機(jī)構(gòu)等行為。

（二）行政事實(shí)行為與相關(guān)概念的比較

4.2.1 與行政法律行為的區(qū)別：

（1）從與法律規(guī)范的關(guān)系來(lái)說(shuō)， 行政法律行為從屬于法律，一切行政權(quán)力的來(lái)源，權(quán)限以及行使的方式和程序都必須依據(jù)法律，即無(wú)法律則無(wú)行政，它是現(xiàn)代民主和法治國(guó)家的必然要求。當(dāng)然行政法律行為的法律從屬性特征并不標(biāo)志著行政機(jī)關(guān)在實(shí)施該行為的過(guò)程中不享有自由裁量權(quán)，但是這里的自由裁量并不是隨意的無(wú)所限制的裁量，它必須尊重合理性、比例性原則，必須在法律，法規(guī)規(guī)定的種類，幅度范圍內(nèi)進(jìn)行裁量。而行政事實(shí)行為一般沒有法律規(guī)范預(yù)先對(duì)其行為主體，權(quán)限，程序作出明確的規(guī)定。

（2）從行為的目的來(lái)說(shuō)，行政事實(shí)行為并不以追求直接的法律效果為目的，這是與行政法律行為的一個(gè)主要區(qū)別。行政法律行為作出的目的就是要產(chǎn)生直接的法律效果，即為行政相對(duì)人設(shè)置，變更或消滅一定的行政法律上的權(quán)利與義務(wù)。

（3） 從法律救濟(jì)來(lái)說(shuō)，行政行為中的具體行政行為已有《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》提供相對(duì)完善的救濟(jì)，抽象行政行為也逐漸受到學(xué)者的關(guān)注，非立法性的抽象行政行為就成為《行政復(fù)議法》的復(fù)議審查對(duì)象，為相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)提供保障。而對(duì)于事實(shí)行為，這兩種救濟(jì)方式均將其排除在外，唯有《國(guó)家賠償法》給予部分救濟(jì)。

4.2.2 與準(zhǔn)行政行為的區(qū)別：

準(zhǔn)行政行為是指行政主體在行使其職權(quán)時(shí)通過(guò)觀念表示的方式作出的并不直接產(chǎn)生行政法律效果的行政行為，具有行政行為預(yù)備性、中間性及階段性等特征;具體形態(tài)包括受理、登記、確認(rèn)、證明等。［5］

在行政法律行為、行政事實(shí)行為與準(zhǔn)行政行為這組概念中，準(zhǔn)行政行為與行政法律行為同屬于表意行為的范疇，因而比較而言，這兩者在本質(zhì)上是更為接近的概念。這樣，準(zhǔn)行政行為與行政事實(shí)行為關(guān)鍵的區(qū)別在于是否具有引起法律效果的意圖。準(zhǔn)行政行為主觀上是以設(shè)定、變更或消滅相對(duì)人權(quán)利義務(wù)為目的而實(shí)施的行為。相反，行政事實(shí)行為在作出之時(shí)并不具有此意圖。雖然準(zhǔn)行政行為產(chǎn)生的效果是間接的，但并不妨礙行為的客觀效果與行為人的主觀追求的一致性。譬如，環(huán)境監(jiān)督主管行政機(jī)關(guān)的受理排污許可申請(qǐng)的行為，并不與最后決定頒發(fā)許可證有必然聯(lián)系，但受理行為已經(jīng)表明環(huán)保部門將通過(guò)是否頒發(fā)許可證對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)影響。

五、行政事實(shí)行為在實(shí)踐中存在的問(wèn)題以及救濟(jì)的必要性

（一）  存在的問(wèn)題

首先，由于各種學(xué)說(shuō)采用不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政事實(shí)行為進(jìn)行定義，導(dǎo)致行政事實(shí)行為的概念在我國(guó)行政法學(xué)界沒有一個(gè)確定的含義，進(jìn)一步引起實(shí)踐中對(duì)行政事實(shí)行為進(jìn)行認(rèn)定的困難性。

其次，因?yàn)樾姓聦?shí)行為認(rèn)定的不確定性，導(dǎo)致行政主體借行政事實(shí)行為之名做出行政法律行為，實(shí)際上影響、損害行政相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等其他合法權(quán)益。例如在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的今天，政府不可能還照搬照套計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的高度壟斷管理。為了使政府的政策、措施得以實(shí)施，比僵硬的法律規(guī)制更好影響經(jīng)濟(jì)，社會(huì)發(fā)展的行政指導(dǎo)應(yīng)運(yùn)而生。行政指導(dǎo)因其不具有強(qiáng)制性而不屬于行政訴訟的受案范圍。然而某些政府職能部門基于其權(quán)威地位以及廣泛的管轄職權(quán)，借行政指導(dǎo)之名強(qiáng)迫行政相對(duì)人接受其指導(dǎo)行為及其產(chǎn)生的后果，卻實(shí)實(shí)在在地影響到相對(duì)人的合法權(quán)益，使得行政權(quán)極度膨脹，被濫用的情形與日俱增。

最后，行政事實(shí)行為雖然并不旨在影響行政相對(duì)人在行政法上的權(quán)利和義務(wù)，但是其實(shí)施后往往造成相對(duì)人的合法權(quán)益受到損害的事實(shí)結(jié)果。受行政事實(shí)行為救濟(jì)途徑的不健全性的限制，使得”有權(quán)利必有救濟(jì)”的理念架空，導(dǎo)致該類行為造成的侵害結(jié)果往往被當(dāng)成民事侵權(quán)，采用民事手段進(jìn)行救濟(jì)。這樣，就從根本上混淆了民事行為和行政行為之間的性質(zhì)。雖然，隨著行政管理的需要，出現(xiàn)了公權(quán)力行使方式私法化的趨勢(shì)，但是，不可否認(rèn)的是行政行為并不存在公權(quán)力與非公權(quán)力之分，而只存在強(qiáng)權(quán)力與弱權(quán)利之分這個(gè)的重大事實(shí)。行政救濟(jì)途徑的不健全，加劇了行政主體與行政相對(duì)人地位的不平等。

（二）  救濟(jì)的必要性

隨著社會(huì)發(fā)展，政府所具有的傳統(tǒng)的分配公共產(chǎn)品的職能發(fā)生轉(zhuǎn)變，其觸角涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、民生等各個(gè)領(lǐng)域，其職權(quán)種類日益多樣化，表現(xiàn)形式日益復(fù)雜化。大量存在的行政事實(shí)行為雖不以追求特定行政法律效果為目的，但卻給行政相對(duì)人的合法權(quán)益帶來(lái)很大的影響，因而對(duì)行政事實(shí)行為所造成的后果提供完善健全的救濟(jì)制度是十分必要，也是十分緊迫的。

第一，合法行政原則是近代社會(huì)民主法治的必然產(chǎn)物，是現(xiàn)在法治國(guó)家行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的內(nèi)在要求。其基本內(nèi)涵是指，行政主體實(shí)施行政活動(dòng)必須具有法定的依據(jù)，符合法定的要求，沒有法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，不得作出影響公民法人其他組織的合法權(quán)益或者增加公民法人其他組織的義務(wù)的決定，否則必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。［6］依法行政的基本目的則在于保障行政相對(duì)人的權(quán)益。凡是對(duì)行政相對(duì)人構(gòu)成威脅或造成損害的情形，都應(yīng)按照對(duì)行政機(jī)關(guān)不利的規(guī)則推論，視為行政機(jī)關(guān)未”依法行政” 。行政事實(shí)行為是行使行政職權(quán)或與行使職權(quán)相關(guān)的行為，其首要要求就是要良法行政，避免其恣意行使。因而對(duì)于其實(shí)施后給行政相對(duì)人的合法權(quán)益帶來(lái)的損害，理所應(yīng)當(dāng)給予全面的救濟(jì)。

第二，健全行政事實(shí)行為的救濟(jì)制度也是保障受此行為結(jié)果影響的行政相對(duì)人的合法權(quán)益的重要舉措。在行政管理活動(dòng)這一大環(huán)境中，行政法律關(guān)系的雙方處于不對(duì)等的地位，為了防止公權(quán)力的無(wú)限度膨脹對(duì)私權(quán)利帶來(lái)的危害，制定《行政許可法》《行政處罰法》《行政程序法》等單行法律，對(duì)行政主體實(shí)施行政行為的權(quán)限、條件、程序等問(wèn)題進(jìn)行了明確的規(guī)定，這種對(duì)行政權(quán)力的事前規(guī)制無(wú)疑能起到很好的引導(dǎo)作用。同時(shí)《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》作為兩大救濟(jì)性的法律，更是為那些受行政行為侵害的行政相對(duì)人提供了可靠的事后保障。然而，對(duì)于客觀存在的大量行政事實(shí)行為，我國(guó)現(xiàn)在既沒有專門的法律法規(guī)作為事前監(jiān)督手段，引導(dǎo)其合法、合理地實(shí)施，又沒有健全的救濟(jì)性法律作為事后補(bǔ)救手段，對(duì)其造成的損害結(jié)果給予有效的救濟(jì)。因而大量的行政事實(shí)行為仍處于法律規(guī)制的空白地帶，對(duì)于行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)是相當(dāng)不利的。

六、我國(guó)對(duì)行政事實(shí)行為的救濟(jì)現(xiàn)狀及建構(gòu)

（一） 行政事實(shí)行為在我國(guó)的救濟(jì)現(xiàn)狀

目前，我國(guó)大多數(shù)學(xué)者仍把精力專注于行政事實(shí)行為的性質(zhì)、歸屬這方面的研究，在沒完全就其本質(zhì)、內(nèi)涵達(dá)成一致意見的情況下，將行政事實(shí)行為的救濟(jì)置于研究的邊緣地帶。為此，我們應(yīng)當(dāng)借鑒英美法系國(guó)家注重從實(shí)用主義立場(chǎng)關(guān)注對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)，而不是過(guò)于關(guān)注對(duì)學(xué)理方面的理性建構(gòu)的研究方法。因此，我們應(yīng)當(dāng)試圖將研究的重心轉(zhuǎn)移到行政事實(shí)行為的救濟(jì)方面，也許這樣，對(duì)于我們的司法實(shí)踐方面和權(quán)利保障方面具有更大的現(xiàn)實(shí)意義。我們不妨先反觀一下我國(guó)目前學(xué)術(shù)理論和司法實(shí)踐方面對(duì)行政事實(shí)行為的救濟(jì)的現(xiàn)狀。

第一，我國(guó)《國(guó)家賠償法》第九條第二款規(guī)定：”賠償請(qǐng)求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟時(shí)一并提出。”即以違法職權(quán)行為是否已經(jīng)確認(rèn)為依據(jù)，行政賠償請(qǐng)求的提出有兩種方式：第一，單獨(dú)提出，即在違法職權(quán)行為已被有權(quán)機(jī)關(guān)確認(rèn)的情況下，受害人單獨(dú)就賠償問(wèn)題提出請(qǐng)求，而且只能先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定不服，再向法院提起賠償訴訟。第二，一并提出，即受害人在申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟時(shí)一并提出國(guó)家賠償請(qǐng)求，由復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院進(jìn)行確認(rèn)。但是我國(guó)《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》都將行政事實(shí)行為排除在其受案范圍之內(nèi)，復(fù)議機(jī)關(guān)和法院更無(wú)權(quán)就其是否違法作出確認(rèn)判決。我們知道，確認(rèn)行政主體的職權(quán)行為違法是請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)那疤釛l件，也是國(guó)家賠償程序中的一個(gè)必經(jīng)環(huán)節(jié)。這時(shí)，我們不難看出三部法律在立法階段就存在著矛盾和沖突，以至在實(shí)際運(yùn)用中造成幾個(gè)部門相互推委。因而，我們不禁要思考這樣一個(gè)問(wèn)題：是將行政事實(shí)行為納入行政復(fù)議或行政訴訟的受案范圍，由復(fù)議機(jī)關(guān)或法院確認(rèn)其違法性呢，還是將其直接交由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)審理？

第二，行政訴訟法的合法性審查原則以及國(guó)家賠償法違法性歸責(zé)原則，對(duì)于審查行政事實(shí)行為時(shí)會(huì)遇到一些問(wèn)題。行政事實(shí)行為的主體權(quán)限，作用對(duì)象，實(shí)施條件及程序，并不像行政行為那樣都有相應(yīng)的法律予以規(guī)定。按照《行政訴訟法》第五十二條、第五十三條的規(guī)定，其審案的依據(jù)是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，對(duì)于規(guī)章也只是參照適用。所以，行政訴訟合法性審查原則將會(huì)導(dǎo)致無(wú)法可依的困境。同樣地，我國(guó)《國(guó)家賠償法》只列舉了幾種違法職權(quán)行為，對(duì)于大量存在的其它違法職權(quán)行為既不能窮盡，也不能給出系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行準(zhǔn)確的判定。

第三，目前，我國(guó)《行政復(fù)議法》第六條、第七條明確規(guī)定了該法的受案范圍包括具體行政行為和非立法性的抽象行政行為。同樣，《行政訴訟法》第二條、第十一條、第十二條通過(guò)概括式、列舉式、排除式三者結(jié)合的方式限定了行政相對(duì)人依法能夠提起行政訴訟的案件的范圍。顯然，行政事實(shí)行為被明確地限定在不受案的范圍內(nèi)。如最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人名你共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第一條第二款第四項(xiàng)”不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”不屬于該法的受案范圍，就是一個(gè)最好的例子。

第四，《國(guó)家賠償法》對(duì)侵權(quán)的行政事實(shí)行為來(lái)說(shuō)，賠償范圍窄，賠償數(shù)額低，賠償方式單一。行政相對(duì)人與行政主體的權(quán)利義務(wù)顯然具有不對(duì)等性。按照《國(guó)家賠償法》第三條、第四條的規(guī)定，國(guó)家賠償?shù)姆秶鷥H限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)損害賠償。人身權(quán)損害賠償中僅限于人身自由權(quán)和生命健康權(quán)的損害賠償，而不包括精神損害賠償；財(cái)產(chǎn)權(quán)損害賠償僅限于直接的物質(zhì)損害賠償而不包括間接的可得利益的損害賠償。

（二）行政事實(shí)行為救濟(jì)途徑設(shè)想

針對(duì)以上問(wèn)題， 結(jié)合國(guó)內(nèi)外有關(guān)學(xué)者的學(xué)說(shuō)后，筆者有針對(duì)地提出以下幾點(diǎn)有關(guān)救濟(jì)途徑的設(shè)想。

第一，借鑒德國(guó)行政法理論,重新界定行政行為概念的內(nèi)涵和外延，將行政行為分為行政法律行為、準(zhǔn)行政法律行為和行政事實(shí)行為。為行政事實(shí)行為納入行政訴訟的受案范圍掃除理論上的障礙。同時(shí)，更要引導(dǎo)我們的思想實(shí)現(xiàn)”權(quán)力本位”到”權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變。在這樣的指導(dǎo)思想的引領(lǐng)下，我們才可以實(shí)現(xiàn)《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》立法目的的轉(zhuǎn)變，確立《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》定紛止?fàn)幍墓δ埽鞔_其維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益這一最高宗旨。具體措施包括：1 擴(kuò)大《行政復(fù)議法》的受案范圍，將行政事實(shí)行為納入其受案范圍之內(nèi)，既避免了單純依靠賠償義務(wù)機(jī)關(guān)自我糾錯(cuò)的不健全性，又避免直接訴諸法院所帶來(lái)的司法資源的浪費(fèi)。2將最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人名你共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第一條的”行政行為”作擴(kuò)大解釋，以區(qū)別于行政法律行為，作為一個(gè)大的概念，包括行政法律行為、準(zhǔn)行政行為和行政事實(shí)行為三大子概念。這樣通過(guò)司法解釋使得行政事實(shí)行為合法地、低成本地受到《行政訴訟法》的監(jiān)督。當(dāng)然，與此同時(shí)將該司法解釋第一條第二款第四項(xiàng)廢除，以確保前后的一致性。另外，我們也不排除在條件和時(shí)機(jī)成熟的情況下，修改《行政訴訟法》的受案范圍--具體行政行為，為行政職權(quán)行為，并且對(duì)該行政職權(quán)行為作擴(kuò)大解釋，不僅包括職權(quán)行為，還包括與行使職權(quán)相關(guān)的行為。

第二，在解決好《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》也能審查行政事實(shí)行為的情況下，我們就可以堅(jiān)持《國(guó)家賠償法》對(duì)請(qǐng)求國(guó)家賠償所作的程序規(guī)定，即”賠償請(qǐng)求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟時(shí)一并提出”。這樣一方面有利于賠償義務(wù)機(jī)關(guān)取得自我糾錯(cuò)自我補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，促使其在日后的行政活動(dòng)中能夠做到依法行政。另一方面也可以避免不計(jì)成本不顧效率所帶來(lái)的司法資源的浪費(fèi)以及訴訟程序所造成的訴累。最后，實(shí)現(xiàn)了三部法律之間的相互協(xié)調(diào)，緩解了司法實(shí)踐的沖突。

第三，就《國(guó)家賠償法》現(xiàn)行規(guī)定而言，可以提出以下幾點(diǎn)建議：首先，擴(kuò)大《國(guó)家賠償法》的賠償范圍，人身權(quán)損害賠償不僅包括人身自由權(quán)和生命健康權(quán)的損害賠償，還包括精神損害賠償;財(cái)產(chǎn)權(quán)損害賠償不僅包括直接的物質(zhì)損害賠償還包括間接的可得利益的損害賠償。其次，明確”職務(wù)相關(guān)行為” 的解釋，現(xiàn)實(shí)生活中大量的行政事實(shí)行為都是職務(wù)相關(guān)行為。例如，警察下班后擦式手槍，不慎開槍造成同事死亡。我國(guó)《國(guó)家賠償法》現(xiàn)行條款所列舉的職務(wù)相關(guān)行為畢竟是有限的。正因?yàn)椤甭殑?wù)相關(guān)行為”概念的模糊性，導(dǎo)致對(duì)該行為所造成的損害結(jié)果無(wú)法得到正確的、及時(shí)的法律救濟(jì)。最后，增加國(guó)家賠償?shù)馁r償方式。目前，我國(guó)《國(guó)家賠償法》只規(guī)定了支付賠償金、返還財(cái)產(chǎn)和恢復(fù)原狀三種賠償方式，為適應(yīng)大量行政事實(shí)行為納入《國(guó)家賠償法》的賠償范圍，勢(shì)必應(yīng)當(dāng)增加”賠禮道歉””排除妨害”等多種賠償方式以適應(yīng)國(guó)家賠償?shù)木唧w需要。

七、結(jié)論

長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)者們將行政法律行為作為行政法的核心問(wèn)題進(jìn)行了全面、深入的研究，而置行政事實(shí)行為于研究的邊緣地帶，忽視大量存在的行政事實(shí)行為。隨著1995年《國(guó)家賠償法》的頒布和施行，行政事實(shí)行為問(wèn)題的研究開始引起我國(guó)大陸學(xué)者的興趣和重視。雖然有關(guān)該行為的含義至今沒有一個(gè)明確的界定，但是通過(guò)研究國(guó)外一些國(guó)家的學(xué)說(shuō)和著作，以及民法學(xué)、法理學(xué)的成熟理論，可以將行政事實(shí)行為作為一類獨(dú)立的行為，與行政法律行為和準(zhǔn)行政法律行為并列，三者共同構(gòu)成完整的行政行為。在此基礎(chǔ)上，全面貫徹依法行政的原則，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，建立健全行政事實(shí)行為的法律救濟(jì)，充分保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家的總目標(biāo)。

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