摘要：情誼行為乃日常生活中經(jīng)常發(fā)生的行為，由于我國現(xiàn)行法律并未對此概念作出一個明確解釋，故在其性質(zhì)界定、由該行為產(chǎn)生糾紛后的責(zé)任承擔(dān)和歸責(zé)原則都缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，致使在司法實踐操作中帶來一系列的問題。本文主要從情誼行為的概念、性質(zhì)、及其引起的侵權(quán)問題等進(jìn)行分析，最后并為我國情誼行為的立法提出兩點拙見。

關(guān)鍵詞：情誼行為 好意施惠 侵權(quán)

一、情誼行為的概念

情誼行為是源于德國的判例學(xué)說中的一個概念。也有其他學(xué)者將其翻譯為”好意施惠行為”、”施惠行為”等。情誼行為在日常生活中司空見慣，但是如何對情誼行為做一個解釋，現(xiàn)在仍然沒有定論。德國學(xué)者迪特爾.梅迪庫斯教授認(rèn)為，情誼行為是指發(fā)生在法律層面之外，當(dāng)事人之間不能依法產(chǎn)生后果的行為，在日常生活中，人們雖然可以將這些行為當(dāng)做法律行為（通常是當(dāng)作合同）來實施，但是當(dāng)事人毫無疑問根本沒有這個意思。臺灣學(xué)者王澤鑒先生則認(rèn)為，情誼行為”在于當(dāng)事人之間就其約定，欠缺法律行為上的法律效果意思，無受其拘束的意思”[1]。而我國王利明先生認(rèn)為，這類行為是一種不由法律調(diào)整、不能形成法律關(guān)系、不能通過法律渠道予以救濟(jì)、不構(gòu)成民法上的債權(quán)債務(wù)及違約責(zé)任問題、僅由私人友誼調(diào)整的普通社會關(guān)系。

二、情誼行為的特征

本人認(rèn)為，上述三類界定在本質(zhì)上并無本質(zhì)的差異，只是在文字表述上做了改動。從中我們可以歸納總結(jié)出情誼行為的三個基本特征：情誼行為是一種雙方行為；不具有法律意義；不產(chǎn)生法律效果，而純粹只為了增進(jìn)人與人之間的友誼。

（一）  情誼行為是雙方行為

情誼行為之所以是雙方行為，是由于一般都是由施惠方和受惠方雙方組成，這種雙方關(guān)系類似于雙方民事法律行為的法律結(jié)構(gòu)。情誼行為總是由受惠方請求施惠方實施的，也不排除施惠方主動實施情誼行為的情況。這類行為在日常生活中經(jīng)常發(fā)生，如好意同乘等等。但是，無論是哪一種發(fā)生方式，情誼行為的存在都離不開雙方”意思表示”的一致[2]。

（二）  情誼行為不具有法律意義

不具有法律意義，表示情誼行為是構(gòu)成人類社會生活的一個部分，可能會受到道德、宗教、習(xí)俗、習(xí)慣的約束，但并不受法律規(guī)范的約束，可以說存在于一個”法外空間”中。這就說明情誼行為只具有普遍生活中的意義，故亦不能產(chǎn)生法律后果。而所謂的情誼行為通常又不會涉及國家、社會公共利益，其變更與消滅都由生活的習(xí)慣所決定，所以無需法律的調(diào)整即能夠自行運作。

（三）  情誼行為的實施不產(chǎn)生法律效果

上面提到了由于情誼行為不具有法律意義，也因此不可能產(chǎn)生法律后果。我們所說的法律行為是引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更及消滅的原因，但是情誼行為中行為人的內(nèi)心并不存在相應(yīng)的法律效果意思，所以情誼行為的實施并不會產(chǎn)生法律效果。從目的上來說，當(dāng)事人雙方并沒有要成立法律關(guān)系的目的，所以自然也不會產(chǎn)生民事權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)然，由情誼行為所引發(fā)的侵害責(zé)任的承擔(dān)，則是由其附隨義務(wù)所派生的，與行為本身沒有關(guān)聯(lián)。

此外，我認(rèn)為一般的情誼行為還具有無償性的特點。因為這里的無償性是針對施惠者直接或者間接放棄經(jīng)濟(jì)利益，只是單方面的提供方便。情誼行為并不必然要求受惠人給付一定的對價，故無償性作為情誼行為的一種表現(xiàn)形式，與其他有償法律行為可以截然區(qū)別開。相反，若是認(rèn)定情誼行為同時也可以具有有償性，相當(dāng)于是為受惠一方施以法律上的負(fù)擔(dān)，與情誼行為的根本性質(zhì)是背道而馳的。此外，情誼行為是我們在社會中倡導(dǎo)的一種具有道德性質(zhì)的行為，所以其無償性才更能與這種社會目的相吻合。

三、情誼行為性質(zhì)之界定

目前學(xué)界對于情誼行為的性質(zhì)這個問題的探究仍然沒有一個定論。德國的迪特爾.梅迪庫斯教授認(rèn)為，情誼行為是一種發(fā)生之于法律層面外的行為，不能依法產(chǎn)生法律后果，因此有學(xué)者將其稱為”社會層面上的行為”。[3]也有學(xué)者認(rèn)為情誼行為乃道德行為，但不等同于道德行為，前者包含于后者。[4]當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為情誼行為就是法律行為，或者是一種類似無因管理的事實行為等等。本人通過將情誼行為與無因管理為代表的事實行為、法律行為、合同法中的無償行為的對比區(qū)分來闡述自己對這個爭議點的看法。

（一）  情誼行為與事實行為中的無因管理

有的學(xué)者認(rèn)為情誼行為與無因管理在某些方面具有相似性，故推斷出情誼行為也構(gòu)成事實行為。事實行為是行為人實施一定的行為，一旦符合法律的構(gòu)成要件，不管當(dāng)事人主觀上是否具有確立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意思，都會基于法律的規(guī)定，從而引起一定的民事法律效果的行為。從主體意思表示的角度分析，情誼行為與事實行為確實較為相似，當(dāng)事人都不存在意思表示。但是首先，兩者在法律后果上存在很大差異。從事實行為的概念中，我們可以看出法律像為事實行為提供了一個模板，只要符合法定，自然就會產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，主體的意思表示在所不問。反觀情誼行為來說，由于法律上根本沒有規(guī)定情誼行為的法律后果，沒有為其配置相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。臺灣學(xué)者王澤鑒教授曾說：”于此等行為，當(dāng)事人既無受其拘束的意思，不能由之產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)”。[5]其次具體到無因管理。無因管理是債的發(fā)生原因中的一種，可能產(chǎn)生的只是一種為善意管理所支付的費用，也可能是基于其他各種原因。不管是出于何種原因，這種債的發(fā)生是法定的，是設(shè)定于當(dāng)事人的一種法定負(fù)擔(dān)。但之于情誼行為，雖然比如在好意乘車中也會產(chǎn)生一些汽油費等支出，但是并不就此產(chǎn)生債的關(guān)系，當(dāng)事人不是必須支付相應(yīng)的費用。情誼行為只有在當(dāng)事人違反該行為產(chǎn)生的附隨義務(wù)時才會產(chǎn)生侵權(quán)之債。這里還必須提到的是，上文我們簡述了情誼行為是雙方行為，但無因管理通常并沒有此種要求，不需要具備雙方行為的一致。此外，無因管理中管理人與情誼行為中施惠人的注意義務(wù)的程度也應(yīng)該大不相同。前者的要求必然會大于后者，因為情誼行為只是純粹不具有對價關(guān)系的具有道德性質(zhì)的行為，但是無因管理能產(chǎn)生債，管理人為了他人利益所進(jìn)行管理而支付的花費，在債權(quán)得以實現(xiàn)的時候仍然都可以得到補(bǔ)償。因此，綜上所述，可以看出情誼行為不屬于事實行為的范疇。

（二）  情誼行為與法律行為

有的學(xué)者認(rèn)為情誼行為是法律行為。但是我認(rèn)為兩者之間并不存在兼容性。原因有二：其一，情誼行為不以意思表示為要素，施惠人在實施一定的情誼行為時，并不以產(chǎn)生一定的法律后果為目的，不存在欲確立、變更或者消滅民事法律關(guān)系的主觀意思。施惠行為初衷可能只是出于好意，只是一種私人道德領(lǐng)域范圍內(nèi)的行為。也有學(xué)者提出在情誼行為的實施過程中，當(dāng)事人也是存在”意思表示”的，何況須雙方意思都產(chǎn)生一致，才產(chǎn)生情誼行為。然該”意思表示”與法律行為中的意思表示存在本質(zhì)上的差異的。法律行為的成立要件與生效要件中都反映出意思表示為法律行為的核心，因為后者的意思表示中包含有對民事法律關(guān)系發(fā)生影響的成分，而前者中的”意思表示”缺乏表示意識，即當(dāng)事人在其做”意思表示”時并沒有意識到其行為會產(chǎn)生某種法律上的意義。[6]情誼行為只是社會生活中人與人之間所經(jīng)常發(fā)生的一種具有道德性質(zhì)的行為，法律并不參與其中加以調(diào)整，惟有在情誼行為之實施侵害到他人人身或財產(chǎn)合法權(quán)益的時候，法律才會予以規(guī)范，但這并不意味著情誼行為本身是一種法律行為。其二，情誼行為對于當(dāng)事人并沒有法律約束力，不會賦予一方當(dāng)事人以權(quán)利而克以另一方義務(wù)。這是由情誼行為不會引起任何法律后果這一特征而導(dǎo)致的。例如，某人邀請他們吃飯，到約定期限由于其他原因致使承諾沒有得以實現(xiàn)，他人并沒有因此而享有相應(yīng)的請求權(quán)。因此，通過以上兩點的論證，我認(rèn)為情誼行為并不是法律行為。

（三）情誼行為與合同法中的無償行為

情誼行為本身具有無償性，所以與合同法中一些有償行為的區(qū)分界定便不再予以贅述。但本人認(rèn)為也正是由于情誼行為的無償性，故與合同法中所規(guī)定的無償行為之間也難免爭議，例如，當(dāng)事人雙方的無償客運合同與日常生活中的好意同乘、無償保管合同與出于友誼進(jìn)行保管的情誼行為等等。王澤鑒教授曾在自己的書中給出建議是：”其約定系無償時，是否成立契約，抑僅為好意施惠關(guān)系，應(yīng)解釋當(dāng)事人的意思表示，斟酌交易管理與誠實信用原則及當(dāng)事人的利益，從相對人的觀點加以認(rèn)定。”[7]這句話在我看來，其實未為我們提供具體的解決方法，但也并不無幫助。他給出的提示是”應(yīng)解釋當(dāng)事人的意思表示......”，可見還是需要從法律行為的意思表示入手，這就讓問題重新又回到了我們上文提到的情誼行為與法律行為區(qū)分上去了。簡單的來說，便是若當(dāng)事人只是出于好意，則為情誼行為；但若雙方當(dāng)事人之合意只是確立一定的民事法律關(guān)系者，則我們就認(rèn)定其為合同法中規(guī)定的無償行為。

（四）對于情誼行為性質(zhì)之認(rèn)定

在對以上三對法律概念進(jìn)行對比區(qū)分之后，我們?nèi)匀缓茈y為這個問題給出答案。傳統(tǒng)的幾個法律概念皆未能予以全部囊括。也有學(xué)者將其定義為是一種社會行為，但是何為社會行為，目前學(xué)界也似未曾出現(xiàn)這個概念。本人以為，能否將情誼行為擬制為民法刑法中皆為常見的一個行為--先行行為呢？因為我認(rèn)為，先行行為是最能夠體現(xiàn)情誼行為的本質(zhì)特征的。從責(zé)任承擔(dān)角度來說，先行行為會為實施該行為一方帶來一系列潛在的責(zé)任，例如，帶鄰居的小孩出游，勢必當(dāng)為小孩的人身安全負(fù)責(zé)；對于情誼行為來說，情況也非常相似，其行為也將會可以施惠方保證受惠方人身健康安全、財產(chǎn)安全的義務(wù)，施惠方需要盡到一定程度的注意義務(wù)。但是本人觀點目前也存在問題，即在于如何對先行行為本身進(jìn)行界定。如今在民法中先行行為的理論研究也不是十分透徹，刑法中同樣存在這個法律概念，但是這個問題上還是存在很多爭議點。若一些前提性結(jié)論不能成立，本人的觀點將無法進(jìn)行推導(dǎo)。

四、情誼行為中的損害賠償問題

由于目前對情誼行為的理論研究并不十分深入，立法上也尚未對這類糾紛的解決提供一個明確的答案，所以在司法實踐中遇到此類案件時，法官就感到非常困惑。但是我認(rèn)為有一點還是非常值得肯定的，那即是我們必須利用侵權(quán)這個法律制度來解開這些難題。

（一）  侵權(quán)責(zé)任的減免或緩和

對于實施情誼行為而導(dǎo)致侵權(quán)者，目前基本都承認(rèn)和采納減免或緩和的態(tài)度，但是之于何種基礎(chǔ)的減免，學(xué)界存在比較典型的三類觀點：（1）類推相似無償契約減免責(zé)任說。該說認(rèn)為，民法中關(guān)于無償合同中一些減輕債務(wù)人責(zé)任的優(yōu)惠，即注意義務(wù)的減免（在特殊無償契約領(lǐng)域，提供無償服務(wù)的一方只需盡與處理自己事務(wù)為同一注意的義務(wù)，而無須盡與有償服務(wù)方相同的善良管理人的注意）[8]，應(yīng)當(dāng)同樣惠及于侵權(quán)行為。（2）法定責(zé)任減輕說。這類觀點從違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的角度出發(fā)，認(rèn)為盡管法律并沒有對情誼行為作出任何規(guī)定，但是民法中還是對某些無償合同法律關(guān)系規(guī)定了減輕責(zé)任，而恰恰這類規(guī)定也應(yīng)同樣適用于與合同請求權(quán)發(fā)生競合的侵權(quán)請求權(quán)。（3）公平原則減輕責(zé)任說。該說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)中的公平原則。以好意同乘為例，目前實務(wù)界也多主張”無償?shù)耐巳嗽馐軗p害事故，基本規(guī)則是車主應(yīng)當(dāng)適當(dāng)補(bǔ)償，而不是賠償”[9]。

表面上看，前兩種觀點非常相似，都是從法律對無償合同法律關(guān)系的減免原則入手以得出情誼行為的責(zé)任分擔(dān)。但是一旦我們仔細(xì)分析，不難發(fā)現(xiàn)兩者間的差異。其差異就在于第一種觀點認(rèn)為只有那部分與無償契約（例如《合同法》第374條規(guī)定的無償保管合同、《合同法》第406條第1項規(guī)定的無償委托合同）相似的情誼行為，才可以適用這個原則進(jìn)行減免；反之，在合同法中找不到相似的無償契約之情誼行為都不可使用責(zé)任的減免。但是第二種觀點則認(rèn)為這種減免應(yīng)當(dāng)適用于所有類型的情誼行為。然而這兩種觀點都存在缺陷。情誼行為與其他無償契約行為相比較而言，施惠一方的注意義務(wù)程度應(yīng)當(dāng)更低，因為前面的情誼行為并不受法律的約束，而完全基于道義上的目的。但是無償契約行為則受法律的保護(hù)和調(diào)整，對契約雙方的權(quán)益保護(hù)愈加嚴(yán)厲。當(dāng)然下文中還會分析在情誼行為中，從人身、財產(chǎn)兩個方面的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)，兩者之間也是存在差異的。所以說，我們不能單純地將合同法中規(guī)定的無償契約行為與情誼行為等同起來。目前，在司法實踐過程中，大多數(shù)人都比較贊同第三種觀點。因為該觀點符合民法基本原則及權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任相一致的要求，更有利于公平權(quán)衡施惠方與受惠方雙方的利益沖突，在充分考慮受惠方的權(quán)益的同時，對施惠方的要求也不會過于苛刻。此外，在情誼行為引起的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)中，被害人一方存在過錯也應(yīng)到遵循與有過錯原則。例如被害人明知施惠方?jīng)]有駕照或處于酒醉狀態(tài)，仍然愿意接受搭其便車，因此發(fā)生車禍侵害，被害人自己也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）情誼行為中損害賠償請求權(quán)問題

1、情誼行為的財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)

之所以在該問題中分為情誼行為的財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)和人身損害賠償請求權(quán)，是因為對于財產(chǎn)方面而言，施惠人的注意義務(wù)可能比較小，我們一般限定于故意或者重大過失即可，但是在人身健康方面，施惠方的注意義務(wù)恐怕不能因為情誼行為是出于善意而得到減輕，因此不得僅限于故意或重大過失。

上文我們已經(jīng)討論過情誼行為的施惠方與受惠方之間不存在任何契約法律關(guān)系。因此受惠方對施惠方根本不存在所謂的債權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)。同時，受惠方也不存在不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)之基礎(chǔ)，因為施惠一方明知自己沒有法定或者約定的義務(wù)為受惠一方提供便利，故受惠方的受益也并不存在法律上之原因。

因為受惠一方對施惠一方不享有契約給付請求權(quán)，故在施惠方事先違反承諾，不提供相應(yīng)的便利時，由于不存在請求權(quán)基礎(chǔ)，受惠方也不得基于違約而行使給付請求權(quán)。但是在現(xiàn)實生活中我們常會遇到類似情況：張三急欲趕往某地商談一筆生意，鄰居李四出于好意，自己開車載張三前往，但是由于李四不熟悉路線，導(dǎo)致張三生意商談失敗，問張三是否可以向李四請求賠償生意失敗所帶來的消極損失。王澤鑒教授在自己的論著中將這種侵害解釋為純粹經(jīng)濟(jì)上損失，而非權(quán)利，若李四具有違背了民法善良風(fēng)俗原則的主觀意思，則其應(yīng)當(dāng)為張三承擔(dān)責(zé)任。

2、情誼行為的人身損害賠償請求權(quán)

情誼行為的人身損害賠償請求權(quán)與其財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)的區(qū)別體現(xiàn)為在施惠人實施行為時注意義務(wù)之程度。受惠方在接受恩惠時，施惠方即對其人身健康安全承擔(dān)一項較為嚴(yán)格的注意義務(wù)，有學(xué)者認(rèn)為此時雙方關(guān)系中實際已經(jīng)產(chǎn)生了一種潛在的”稀薄的法律關(guān)系”[10]，一旦施惠一方違反了該注意義務(wù)，則雙方的這種好意施惠關(guān)系即進(jìn)入法律調(diào)整范圍。可以說施惠者施惠這種先行行為導(dǎo)致了其對受惠一方的人身權(quán)益承擔(dān)一定責(zé)任。

我們無須討論施惠者出于故意而侵害受惠者的人身權(quán)益是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，本身即是一個侵權(quán)行為。至于主觀方面基于過失或者重大過失時，施惠方是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，的確需要討論。王澤鑒教授的觀點也認(rèn)為”......尚難由現(xiàn)行規(guī)定導(dǎo)出無償好意施惠者，僅就故意或重大過失負(fù)責(zé)的一般原則”；”......尤其是在搭便車的情形，好意施惠之人原則上仍應(yīng)就其’過失’不法侵害他人權(quán)利，負(fù)損害賠償責(zé)任，惟過失應(yīng)就個案合理認(rèn)定之。對他人生命身體健康的注意義務(wù)，不能因其為好意施惠而為減輕，將其限于故意或重大過失。”[11]可見，不能因為情誼行為出于善意就一刀切地減輕對其行為的注意義務(wù)。其侵權(quán)之歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)還是遵循一般過錯歸責(zé)原則。

五、對現(xiàn)行立法的幾點建議

我國現(xiàn)行民法對于情誼行為的各方面問題都未做出相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面對立法進(jìn)行相應(yīng)的完善。

首先，我國民法對于情誼行為并無一個明確的規(guī)定。我們現(xiàn)在在實踐中遇到類似案件時，就如同我們上文提到的，都只是在借用合同法中一些關(guān)于無償行為的或者是侵權(quán)法中的規(guī)定，缺少情誼行為本身的一些制度的設(shè)置。即使個別法條中也有涉及關(guān)于情誼行為的規(guī)定，但是現(xiàn)行民法中對于情誼行為的規(guī)定仍是相對較為零散。所以我們急需一個總則性的規(guī)定，一方面能夠?qū)η檎x行為有更加系統(tǒng)性的界定，另一方面在實踐中也更加有利于適用。

其次，對于情誼行為所導(dǎo)致的侵權(quán)歸責(zé)原則問題，我國立法也沒有給出答案。到底哪些具體案件中的情誼行為應(yīng)當(dāng)適用過錯原則，哪些適用無過錯原則，這些問題仍然沒有得到解決。有的學(xué)者建議在合同法第107條中增加第2款：”當(dāng)事人因故意、重大過失不履行以增進(jìn)情誼為目的的無償行為或者履行不符合約定的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”[12]

隨著近幾年我國民法理論和立法的不斷完善，情誼行為也受到越來越多學(xué)者的關(guān)注。我們可以通過參考國外的先進(jìn)立法，結(jié)合我國的實際現(xiàn)狀，制定符合我國國情的情誼行為制度，為我國民法理論與實踐的發(fā)展提供新的血液。

[1] 王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2001年。

[2] 王正蒼：《論情誼行為及其法律后果》，載政法學(xué)刊，2006年12月第23卷第6月。

[3] 王雷：《好意同乘中的車主責(zé)任問題》，載云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2009年9月第22卷第5期。

[4] 陳艷：《論情誼行為的法律性質(zhì)及責(zé)任承擔(dān)》，載《前沿》，2008年第10期。

[5] 王雷：《好意同乘中的車主責(zé)任問題》，載云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2009年9月第22卷第5期。

[6] 趙霄雁：《淺議好意施惠》，載長治學(xué)院學(xué)報，2010年6月第27卷第3期。

[7] 王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2001年。

[8] 王利明：《侵權(quán)行為法研究（上卷）》，中國人民大學(xué)出版社，2004年。

[9] 楊立新：《人身損害賠償案件疑難問題暨司法解釋適用研討會綜述》，載王利明、公丕祥主編《人身損害賠償司法解釋若干問題釋評》，人民法院出版社2005年版。

[10] 王雷：《好意同乘中的車主責(zé)任問題》，載云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2009年9月第22卷第5期。

[11] 王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2001年。

[12] 黃錫生、關(guān)慧：《論好意施惠引發(fā)糾紛的處理》，載河北法學(xué)，2005年4月第23卷第4期。