[內(nèi)容摘要]  文章通過(guò)對(duì)所有權(quán)保留制度的概念分析，通過(guò)對(duì)所有權(quán)保留制度中買(mǎi)受人的期待權(quán)以及出賣人的取回權(quán)的探討，從立法文義、客觀范圍的明確化、登記制度等幾個(gè)方面提出對(duì)我國(guó)的所有權(quán)保留制度的思考，對(duì)所有權(quán)保留登記制度進(jìn)行了構(gòu)想：(1)所有權(quán)保留登記的內(nèi)容應(yīng)盡可能簡(jiǎn)潔； (2)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)及車輛、船舶、航空器等特殊動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)保留應(yīng)采登記生效主義；(3)對(duì)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)保留應(yīng)采取登記對(duì)抗主義。

 

一、所有權(quán)保留的概念分析

所有權(quán)保留的核心內(nèi)容，就是將所有權(quán)保留于當(dāng)事人一方而不立即轉(zhuǎn)移于對(duì)方當(dāng)事人。但是，所有權(quán)保留的涵義不止于此，還涉及到一些基本的范圍和內(nèi)容，依當(dāng)事人之間的約定，在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)交易中，受讓人先行占有標(biāo)的物以使用、收益，所有權(quán)仍歸屬出讓人，待特定條件完成始取得標(biāo)的物所有權(quán)之交易。

人類社會(huì)從秩序初定發(fā)展到全球一體化的今天，商品交換和流通作為介于生產(chǎn)和消費(fèi)之間的“形式上的社會(huì)運(yùn)動(dòng)”[1]無(wú)疑發(fā)揮了不可替代的作用。進(jìn)入21世紀(jì)，全球面臨著急劇的擴(kuò)大再生產(chǎn)浪潮，資金的加速融通，生活節(jié)奏的極度加快；同時(shí)，相對(duì)的和平時(shí)期也使政府和社會(huì)面臨著增加人民福祉的迫切要求。在這種情況下，通行的足額交易已經(jīng)不能夠滿足社會(huì)膨脹的供求需要和信用制度勃興的渴望，經(jīng)濟(jì)的演進(jìn)要求社會(huì)特別是法律提供相應(yīng)的制度保障，這樣，起源于羅馬法的所有權(quán)保留制度在千年塵封之后又顯示出其光輝的價(jià)值，重新登上了歷史舞臺(tái)。

二、所有權(quán)保留中當(dāng)事人的權(quán)益分析

（一）所有權(quán)保留中買(mǎi)受人的期待權(quán)

1、期待與期待權(quán)的語(yǔ)法分析

期待是指“因具備取得要件而生之地位。”期待權(quán)是指“因具備取得權(quán)利部分要件，受法律保護(hù)且依社會(huì)經(jīng)濟(jì)觀使之成為交易客體，特賦予權(quán)利性質(zhì)之法律地位。”雖然兩者都具有取得權(quán)利部分要件的意思，但仍有較大的區(qū)別：首先，期待是指單純?nèi)〉孟Ｍ皇芊杀Ｗo(hù)；而期待權(quán)是被立法或判例用權(quán)利概念保護(hù)的。其次，期待只是當(dāng)事人所處的一種客觀狀態(tài)，不具有法律地位，不能成為交易客體；但期待權(quán)是一種取得權(quán)利的權(quán)利，屬于一種可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)權(quán)，能夠成為交易客體。

2、期待權(quán)的性質(zhì)

期待權(quán)在所有權(quán)保留中被認(rèn)為是一種可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是，在現(xiàn)實(shí)中往往由于其他原因使第三人加入而引起權(quán)利的沖突，依據(jù)債權(quán)的內(nèi)容，債權(quán)的平等性和物權(quán)的優(yōu)先性，物權(quán)的法定性等等，都與買(mǎi)受人的期待權(quán)存在著矛盾，因此非常有必要對(duì)期待權(quán)的性質(zhì)加以界定。對(duì)于期待權(quán)的性質(zhì)，理論界目前有如下學(xué)說(shuō)：

（1）期待權(quán)之所有權(quán)說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為買(mǎi)受人期待權(quán)既不屬于物權(quán)，又不屬于債權(quán)。不屬于債權(quán)是因?yàn)閭鶛?quán)的客體是給付行為，而期待權(quán)的實(shí)現(xiàn)在于約定條件的成就。另外，買(mǎi)受人期待權(quán)的標(biāo)的物為所有權(quán)而非債權(quán)。因此。當(dāng)所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件成就時(shí)，期待權(quán)就轉(zhuǎn)化為所有權(quán)。

（2）期待權(quán)之特殊權(quán)利說(shuō)，此說(shuō)認(rèn)為期待權(quán)為兼有物權(quán)和債權(quán)兩種因素的特殊性權(quán)利。實(shí)際上是使期待權(quán)處于一種模糊狀態(tài)，在實(shí)際中難以操作。

（3）期待權(quán)之物權(quán)說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為期待權(quán)是一種物權(quán)。實(shí)際上與物權(quán)法定主義相違背。如果期待權(quán)是一種物權(quán)，物權(quán)法定主義就遭到破壞。即使通過(guò)立法將其確定為新型物權(quán)，也是不科學(xué)的。物權(quán)具有權(quán)利人占有支配處理并排斥他人干涉的權(quán)利特征。顯然，買(mǎi)受人對(duì)期待權(quán)的標(biāo)的物可以占有使用，但由于所有權(quán)保留在出賣人處，所以不能具有物權(quán)。

（4）買(mǎi)受人期待權(quán)形成權(quán)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為期待權(quán)作為取得權(quán)利的“權(quán)利”，與權(quán)利人的形成權(quán)有相似之處，即以自己的單方行為，使自己與他人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生變化的權(quán)利。此觀點(diǎn)只歸納了二者之間的表面特征。其實(shí)買(mǎi)受人期待權(quán)的實(shí)現(xiàn)是其履行義務(wù)的必然結(jié)果。不同于期待權(quán)的行使與否具有任意性。且期待權(quán)的實(shí)現(xiàn)標(biāo)志著合同的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系消滅，而不象形成權(quán)那樣形成新的法律關(guān)系。

（5）買(mǎi)受人期待權(quán)否定說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為賣方保留的不是所有權(quán)，而是擔(dān)保物權(quán)中的質(zhì)權(quán)，即所有權(quán)人是買(mǎi)受人，如果這樣，則期待權(quán)沒(méi)有存在的必要。顯然，此種觀點(diǎn)不符合所有權(quán)保留基本屬性、特征和功能。

（二）買(mǎi)受人期待權(quán)的轉(zhuǎn)讓

1、買(mǎi)受人的期待權(quán)的性質(zhì)

在所有權(quán)保留的買(mǎi)賣中，買(mǎi)受人獲得了物的占有使用的權(quán)利，同時(shí)也獲得未來(lái)取得所有權(quán)的權(quán)利，此后一種權(quán)利，被認(rèn)為是期待權(quán)。[2]但對(duì)于期待權(quán)的性質(zhì)，學(xué)者間未能達(dá)成一致認(rèn)識(shí)，主要形成了物權(quán)效力說(shuō)[3]債權(quán)效力說(shuō)[4]兩方面的觀點(diǎn)。

2、期待權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性與合理性

(1) 合法性：期待權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，能夠成為交易客體。

(2) 合理性：對(duì)出賣人而言，其保留所有權(quán)的目的在于擔(dān)保價(jià)金的實(shí)現(xiàn)，而并不是關(guān)心誰(shuí)最終取得所有權(quán)，就買(mǎi)方而言，轉(zhuǎn)讓期待權(quán)獲得的資金可另作他用，有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

3、對(duì)期待權(quán)轉(zhuǎn)讓各方權(quán)利平衡問(wèn)題，對(duì)這一問(wèn)題，學(xué)者們經(jīng)過(guò)研究，基本達(dá)成如下共識(shí)：(1) 侵害來(lái)自買(mǎi)受人時(shí)，買(mǎi)受人應(yīng)分別依據(jù)買(mǎi)賣合同和轉(zhuǎn)讓合同分別向出賣人和受讓人承擔(dān)責(zé)任。(2) 侵害來(lái)自出賣人時(shí)，受讓人期待權(quán)受損，應(yīng)由買(mǎi)受人擔(dān)負(fù)責(zé)任，買(mǎi)受人可依兩個(gè)合同的關(guān)聯(lián)性向出賣人行使追索權(quán)。 (3) 標(biāo)的物受到來(lái)自第三人侵害時(shí)，基于買(mǎi)賣合同與轉(zhuǎn)讓合同的關(guān)聯(lián)性，出賣人，買(mǎi)受人，期待權(quán)受讓人可作為連帶債權(quán)人向加害方請(qǐng)求賠償。

（三）所有權(quán)保留中出賣人的取回權(quán)

取回權(quán)實(shí)質(zhì)為恢復(fù)占有之物上請(qǐng)求權(quán)，其本身并無(wú)獨(dú)立存在價(jià)值，其與買(mǎi)賣契約之存續(xù)與終止系兩層關(guān)系，取回標(biāo)的物只是出賣人為避免自己遭受更大損失而采取的一種保全措施。取回標(biāo)的物是所有權(quán)；保留權(quán)是出賣人作為標(biāo)的物所有權(quán)人所享有的一項(xiàng)權(quán)利。

1、關(guān)于取回權(quán)行使的條件。對(duì)所有權(quán)的保留，是出賣人行使取回權(quán)的前提和依據(jù)，那么在何種情況下，出賣人可行使取回權(quán)呢？依據(jù)所有權(quán)保留的性質(zhì)和出賣人保留所有權(quán)的目的，主要在買(mǎi)受人有下列情形之一的，出賣方可以行使取回權(quán)：

（1）買(mǎi)受人對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行擅自處分的。標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移于買(mǎi)受人之前，買(mǎi)受人對(duì)標(biāo)的物只享有占有權(quán)、使用權(quán)；但因其不是所有人，故不享有處分權(quán)。買(mǎi)受人利用自己占有、控制之便利，擅自處分標(biāo)的物，即構(gòu)成了對(duì)出賣人所有權(quán)的嚴(yán)重侵害，同時(shí)也使出賣人的價(jià)金債權(quán)陷入無(wú)保證的危險(xiǎn)境地，在此情況下，出賣人可行使取回權(quán)。

（2）買(mǎi)受人不依約支付價(jià)款的。從理論上講，只要買(mǎi)受人有不依約支付價(jià)款的行為，無(wú)論該行為是否達(dá)到嚴(yán)重程度，即遲延支付的價(jià)款是否已達(dá)到了總價(jià)款的一定比例，出賣人均可行使取回權(quán)。當(dāng)然，依合同履行之誠(chéng)實(shí)信用原則，只有當(dāng)買(mǎi)受人違約行為極其嚴(yán)重時(shí)，出賣人才可以行使取回權(quán)，否則構(gòu)成權(quán)利濫用。

（3）不履行特定義務(wù)的。在所有權(quán)保留買(mǎi)賣中，有些買(mǎi)受人還有特別的要求，即履行特定義務(wù)，買(mǎi)受人不依約履行義務(wù)，出賣人即可行使取回權(quán)。

2、取回權(quán)行使程序

（1）通知取回。出賣人應(yīng)在法定期間內(nèi)向買(mǎi)受人發(fā)出交回標(biāo)的物的通知，其內(nèi)容應(yīng)向買(mǎi)受人說(shuō)明違約的情形，合同中所有權(quán)保留之約定和交回標(biāo)的物之期限、地點(diǎn)。出賣人應(yīng)為通知而不為時(shí)，買(mǎi)受人享有回贖權(quán)，即買(mǎi)受人可在法定期間內(nèi)回贖標(biāo)的物。

（2）強(qiáng)制取回。出賣人向買(mǎi)受人發(fā)出取回通知后，買(mǎi)受人在指定期間既不支付價(jià)款，又不交回標(biāo)的物的，出賣人可請(qǐng)求法院強(qiáng)制交回。在申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，出賣人可依照民訴法的相關(guān)規(guī)定，請(qǐng)求法院查封或扣押標(biāo)的物。

三、各國(guó)對(duì)所有權(quán)保留制度的立法比較

（一）適用范圍上的比較

目前各國(guó)對(duì)所有權(quán)保留制度的適用范圍規(guī)定不盡相同。主要有以下兩種情況：（1）動(dòng)產(chǎn)范圍有限制。通常對(duì)動(dòng)產(chǎn)的種類作限制。比如《瑞士民法典》就規(guī)定“1、保留讓與他人動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，須在受讓人住所所在地登記，始有效力。2、牲畜買(mǎi)賣不得保留所有權(quán)。”（2）動(dòng)產(chǎn)范圍無(wú)限制。比如《德國(guó)民法典》中規(guī)定“動(dòng)產(chǎn)出賣人在價(jià)金支付前保留所有權(quán)的，若無(wú)其他規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓以價(jià)金的全部支付為條件，且出賣人支付遲延時(shí)，有權(quán)解除合同。”

（二）所有權(quán)保留制度生效要件的比較。

主要有以下兩種情況：（1）登記生效主義：如瑞士，只要通過(guò)書(shū)面登記的方式才產(chǎn)生所有權(quán)保留的效力。（2）意思表示生效主義：如德國(guó)，只要當(dāng)事人意思表示一致，就產(chǎn)生所有權(quán)保留的效力，不必履行其他特定方式。

四、所有權(quán)保留性質(zhì)學(xué)說(shuō)評(píng)論

目前在理論界爭(zhēng)論激烈的是所有權(quán)保留的性質(zhì)，筆者現(xiàn)對(duì)以下幾種觀點(diǎn)作出介紹和分析：

(一)附停止條件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說(shuō)：

附停止條件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說(shuō)主張所有權(quán)保留在法律性質(zhì)上為一種附停止條件的所有權(quán)移轉(zhuǎn)。在承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的國(guó)家和地區(qū)，所有權(quán)不會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移，買(mǎi)賣合同雖含有保留所有權(quán)的約定條款，但合同本身并不附任何條件，附條件的是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的物權(quán)行為，當(dāng)事人于買(mǎi)賣合同已約定保留所有權(quán)的，于交付標(biāo)的物時(shí)，雖沒(méi)有再約定所有權(quán)保留，解釋上應(yīng)認(rèn)為移轉(zhuǎn)所有權(quán)的物權(quán)行為附條件，不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的觀點(diǎn)，則認(rèn)為附停止條件的所有權(quán)移轉(zhuǎn)應(yīng)理解為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果因買(mǎi)賣契約附有停止條件而受到限制。

（二）雙重所有權(quán)說(shuō)：

雙重所有權(quán)說(shuō)主張法定所有權(quán)只是一種名義上的所有權(quán)，得到法律上的明文承認(rèn)，但是一種抽象的期待權(quán)，其所有人不能行使具體的權(quán)能以獲得利益。將買(mǎi)收人占有、使用標(biāo)的物和出賣人保留所有權(quán)的狀態(tài)解釋為雙重所有權(quán)，即將所有權(quán)分為“法定所有權(quán)”和“用益所有權(quán)”。[5]用益所有權(quán)是一種現(xiàn)實(shí)的既得權(quán)，以各種法定的或約定權(quán)利形態(tài)存在，法律雖并未彰顯，卻反映了物之利用人的權(quán)益。

（三）部分所有權(quán)轉(zhuǎn)移說(shuō)：

該學(xué)說(shuō)主要是賴扎針對(duì)買(mǎi)受人的地位問(wèn)題所提出的，其也確實(shí)能夠解決買(mǎi)受人地位的相對(duì)獨(dú)立性問(wèn)題，有相當(dāng)?shù)囊饬x，但是，此說(shuō)的關(guān)鍵缺陷在于違背了所有權(quán)為一種完整性物權(quán)的理論，所有人要求對(duì)物進(jìn)行全面的支配，無(wú)論是出賣人還是買(mǎi)受人，都不愿意在交付后仍和對(duì)方共有一物。

（四）擔(dān)保權(quán)益說(shuō)：

這是當(dāng)前美國(guó)占主流的學(xué)說(shuō)。它以美國(guó)《統(tǒng)一商法典》為依據(jù),認(rèn)為賣方在貨物已發(fā)運(yùn)或已交付給買(mǎi)方后所保留的對(duì)貨物的所有權(quán)(財(cái)產(chǎn)權(quán))，效力上只相當(dāng)于保留擔(dān)保權(quán)益。在這一學(xué)說(shuō)當(dāng)中，通過(guò)擔(dān)保權(quán)益統(tǒng)一規(guī)定了擔(dān)保立法模式，具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)越性，但在這種立法模式下，標(biāo)的物的所有權(quán)不是法律所關(guān)心的問(wèn)題，不管標(biāo)的物的所有權(quán)是屬于買(mǎi)方還是賣方，法律規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)和救濟(jì)條款都可以統(tǒng)一適用。

（五）擔(dān)保物權(quán)說(shuō)：

擔(dān)保物權(quán)說(shuō)主張，出賣人以遲延移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)為手段，保障其獲得全部買(mǎi)價(jià)的債權(quán)。這里的“所有權(quán)”不同于一般的所有權(quán)，實(shí)質(zhì)上是一種擔(dān)保權(quán)。[6]

這一學(xué)說(shuō)的缺陷在于，不能正確的區(qū)分所有權(quán)和擔(dān)保權(quán)，不能區(qū)分出擔(dān)保物權(quán)和所有權(quán)保留制度所產(chǎn)生的擔(dān)保功能的不同，將此所有權(quán)混淆于彼所有權(quán)。

（六）擔(dān)保性財(cái)產(chǎn)托管說(shuō)：

擔(dān)保性財(cái)產(chǎn)托管說(shuō)主張所有權(quán)保留實(shí)質(zhì)上就是一種擔(dān)保性財(cái)產(chǎn)托管的適用方式，債權(quán)人只具有一定條件下請(qǐng)求債務(wù)人返還出賣物的權(quán)利，出賣物所有權(quán)的其他權(quán)能(包括處分權(quán))完全被債務(wù)人所行使。[7]這是當(dāng)前法國(guó)流行的一種觀點(diǎn)，法國(guó)學(xué)者多持此種觀點(diǎn)。

五、對(duì)我國(guó)的所有權(quán)保留制度的思考

鑒于我國(guó)的所有權(quán)保留制度目前過(guò)于原則性的傾向，筆者依據(jù)我國(guó)國(guó)情并結(jié)合對(duì)其他國(guó)家立法的借鑒，形成以下幾點(diǎn)思考意見(jiàn)。

（一）對(duì)《合同法》第134條本身的文義分析。從文字本義可以看出，只有在買(mǎi)受人不履行支付價(jià)款或其他義務(wù)時(shí)，出賣人才得保留標(biāo)的物的所有權(quán)，這就意味著只有在買(mǎi)受人違約時(shí)，所有權(quán)方可以保留，與所有權(quán)保留本意不相符合，如果將其改為：“買(mǎi)賣合同中，雙方當(dāng)事人約定買(mǎi)受人先占有使用標(biāo)的物，而出賣人保留標(biāo)的物所有權(quán)，待雙方約定的條件成就之后，再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買(mǎi)受人。”似乎更加妥當(dāng)。

（二）對(duì)所有權(quán)保留制度的客觀范圍的明確化。目前我國(guó)法律未對(duì)所有權(quán)保留的客體作出具體規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)應(yīng)作為所有權(quán)保留的客體是毫無(wú)疑問(wèn)的。筆者這里想探討不動(dòng)產(chǎn)是否適用，從理論上講，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)保留應(yīng)進(jìn)行登記，此種登記在性質(zhì)上為預(yù)告登記，旨在保全不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記請(qǐng)求權(quán)。因此，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)不但無(wú)害于登記的公信力，而且，如果明確規(guī)定適用所有權(quán)保留制度，進(jìn)行操作，更可以融通資金和活躍房地產(chǎn)市場(chǎng)。

（三）我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)所有權(quán)保留登記制度未作任何規(guī)定，通過(guò)國(guó)外相關(guān)制度的分析比較，我們不妨做出以下構(gòu)想：

(1) 在不影響公示功能的前提下，所有權(quán)保留登記的內(nèi)容應(yīng)盡可能簡(jiǎn)潔，以防止當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況過(guò)度暴露。其登記事項(xiàng)應(yīng)包括當(dāng)事人的姓名、住址、通訊方式、所有權(quán)保留的具體種類及所有權(quán)保留標(biāo)的物的種類即可。

(2) 為有利于國(guó)家對(duì)特殊動(dòng)產(chǎn)的監(jiān)管，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)及車輛、船舶、航空器等特殊動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)保留應(yīng)采登記生效主義，以有利于整個(gè)社會(huì)的安定與發(fā)展，有利于維護(hù)市場(chǎng)交易秩序和社會(huì)秩序。

(3) 為克服登記對(duì)抗主義的缺陷，對(duì)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)保留應(yīng)采取登記對(duì)抗主義，第三人通過(guò)要求買(mǎi)受人出示購(gòu)物發(fā)票就可知標(biāo)的物的所有權(quán)保留與否，從而省去查閱登記簿等不必要的繁瑣。

 

注  釋：

[1] 馬克思：《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判》導(dǎo)言[M] (P92)。《馬克思恩格斯選集》，第二卷。

[2] 孫憲忠：《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第34頁(yè)。

[3] 王軼：《所有權(quán)保留制度研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》第6卷，第629頁(yè)。

[4]王利明：《物權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第602頁(yè)。

[5] 林詠榮：《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法新釋》 (P84)。臺(tái)灣：三民書(shū)局，1993。

[6] （日）近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》 (P270)，祝婭等譯。法律出版社：2000。

[7] 尹田：《法國(guó)物權(quán)法》 (P332)。法律出版社：1998

 

參考文獻(xiàn)：

[1]董安生，《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1996年5月。

[2]梁慧星、陳華彬，《物權(quán)法》，1997年7月。

[3]杜景林，《德國(guó)民法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年8月。  

[4]王澤簽，《民法學(xué)說(shuō)與判例分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年。

[5]辜明安,《買(mǎi)賣合同所有權(quán)保留制度若干問(wèn)題論析》，載自《寧夏社會(huì)科學(xué)》，2002年5月第三期。

[6]林詠榮，《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法新釋》。臺(tái)灣：三民書(shū)局，1993。