《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（下稱《反不正當(dāng)競爭法》）在借鑒國外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，從我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)有水平和實(shí)際需要出發(fā)，對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中表現(xiàn)比較典型或隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展可能日益突出的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了規(guī)范。在法律責(zé)任制度上，該法采取了民事、行政、刑事三種手段綜合運(yùn)用的方法。對于民事、行政責(zé)任，該法作了明確、詳細(xì)的規(guī)定，具有較強(qiáng)的操作性，但在刑事責(zé)任上，除規(guī)定了“銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”以及“經(jīng)營者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或購買商品構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”外，對于其它不正當(dāng)競爭行為，均無刑事責(zé)任方面的規(guī)定。這種刑事立法滯后的狀況顯然不適應(yīng)同那些社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰程度的不正當(dāng)競爭行為作斗爭的現(xiàn)實(shí)需要。據(jù)此，筆者認(rèn)為，國家立法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)我國的國情，并借鑒西方發(fā)達(dá)國家對不正當(dāng)競爭犯罪法律調(diào)控方面的經(jīng)驗(yàn)，在我國刑法中專設(shè)不正當(dāng)競爭罪，依法懲處嚴(yán)重危害公平競爭秩序的犯罪行為。本文擬對不正當(dāng)競爭罪設(shè)置幾個(gè)問題作一研討，以期推進(jìn)該項(xiàng)立法活動(dòng)的全面開展。  

     一、刑法對不正當(dāng)競爭行為的調(diào)控范圍

《反不正當(dāng)競爭法》第二章“不正當(dāng)競爭行為”里列舉了引起混亂和誤解、商業(yè)賄賂、虛假廣告、侵犯商業(yè)秘密、惡意低價(jià)銷售、違法有獎(jiǎng)銷售、商業(yè)誹謗、串通投標(biāo)招標(biāo)、妨礙商品流通等十類不正當(dāng)競爭行為。明確上述十類不正當(dāng)競爭行為的刑事責(zé)任范圍，是我們進(jìn)行不正當(dāng)競爭刑事立法的根據(jù)。

如何解決不正當(dāng)競爭行為刑事責(zé)任范圍的問題？筆者認(rèn)為，在考察某一不正當(dāng)競爭行為是否需要追究刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持一定的社會(huì)危害性是犯罪本質(zhì)特征的標(biāo)準(zhǔn)，即只能當(dāng)某些行為對市場經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)成較大危害，國家非以嚴(yán)厲的制裁手段不足以有效遏制時(shí)，才有必要從立法上考慮將這些行為規(guī)定為犯罪。換句話說，對這些危害行為國家只有在運(yùn)用民事的、經(jīng)濟(jì)的以及行政的法律手段和措施仍無法有效控制時(shí)，才能運(yùn)用刑罰的方法亦即通過刑事立法并進(jìn)而通過相應(yīng)的刑事司法加以解決。在具體考察某一不正當(dāng)競爭行為的社會(huì)危害性時(shí)，我們不僅要重視其物質(zhì)性的危害，也要重視其非物質(zhì)性的危害；不僅要看到它對局部地區(qū)的危害，也要看到其對社會(huì)整體的危害；特別是對那些雖給小團(tuán)體和局部地區(qū)帶來利益，但對社會(huì)整體利益和長遠(yuǎn)利益卻帶來損害的行為要予以高度重視。同時(shí)，我們也要注意到，目前，我國市場經(jīng)濟(jì)正處于起步階段，人們的市場經(jīng)濟(jì)法律意識(shí)和商業(yè)道德觀念有一個(gè)逐步提高的過程，一些商事行為的不正當(dāng)競爭性質(zhì)尚不被一般人清楚地認(rèn)識(shí)，在這樣的時(shí)期，如果過于廣泛地運(yùn)用刑事手段制止不正當(dāng)競爭，不一定為社會(huì)所適應(yīng)。

綜上因素考慮，筆者認(rèn)為目前暫把假冒商號、廣告詐欺、侵犯商業(yè)秘密、商業(yè)誹謗、投標(biāo)招標(biāo)舞弊、妨礙商品流通、商業(yè)賄賂等行為納入刑法調(diào)控比較適宜。

二、罪名的設(shè)置

關(guān)于不正當(dāng)競爭犯罪的類罪名，筆者主張將該類罪名定為不正當(dāng)競爭罪，主要基于以下考慮：（1）便于與《反不正當(dāng)競爭法》的名稱吻合。（2）該罪名直截了當(dāng)?shù)卣f明了該行為之所以受刑罰處罰的原因，即它嚴(yán)重的“不正當(dāng)性”。

至于在該類罪名下應(yīng)設(shè)置多少具體罪名，依據(jù)罪名設(shè)置的一般原理，筆者認(rèn)為，在目前條件下，應(yīng)設(shè)置以下罪名：

1、假冒商號罪

指商品經(jīng)營者以牟取非法利潤為目的，假冒他人商號，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

商號是企業(yè)以及其他商事主體為表明不同于他人的特征而使用的名稱。它是商業(yè)信譽(yù)的一種標(biāo)志，如行為人擅自使用他人已依法登記企業(yè)的名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可構(gòu)成本罪。

2、廣告詐欺罪

指商品經(jīng)營者違反廣告管理法規(guī)，利用廣告對商品的質(zhì)量、制作成份、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳，或者廣告的經(jīng)營者在明知或者應(yīng)知的情況下代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告，欺騙用戶和消費(fèi)者，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

3、侵犯商業(yè)秘密罪

指行為人采取盜竊等手段獲取或者披露經(jīng)權(quán)利人采取保密措施保護(hù)的技術(shù)、管理、經(jīng)營等商業(yè)信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

現(xiàn)代社會(huì)又被稱為信息社會(huì)，商業(yè)秘密對企業(yè)極為重要，關(guān)系到一個(gè)企業(yè)的盛衰及存亡。行為人采取盜竊等手段獲取或者披露商業(yè)秘密對企業(yè)生存發(fā)展的危害往往不亞于毀壞其有形財(cái)產(chǎn)。因此，刑事立法應(yīng)當(dāng)預(yù)見到侵犯商業(yè)秘密行為的社會(huì)危害性有隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而日益擴(kuò)大的趨勢，適時(shí)將侵犯商業(yè)秘密情節(jié)嚴(yán)重的行為納入刑法調(diào)節(jié)視野。

4、商業(yè)誹謗罪

指經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，捏造并散步虛假事實(shí)，詆毀其他經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

5、圍標(biāo)罪

指投標(biāo)者之間惡意串通，故意抬高、壓低標(biāo)價(jià)，或者投標(biāo)者與招標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

圍標(biāo)行為，直接與招標(biāo)競標(biāo)的公開、公正原則相沖突，常使工程招標(biāo)或物品標(biāo)售人蒙受重大損失而使惡意串通者獲取非法利益，因此，對于情節(jié)嚴(yán)重者，應(yīng)以犯罪論處。

6、妨礙商品流通罪

指政府機(jī)關(guān)及其所屬職能部門濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場或者本地商品流向外地市場，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，全國未形成統(tǒng)一的市場，不同程度地出現(xiàn)流通上的障礙，而市場經(jīng)濟(jì)則要求有統(tǒng)一開放的商品和服務(wù)市場，并且要盡快與國際市場接軌。嚴(yán)重妨礙商品流通的行政行為雖然暫時(shí)維護(hù)了本地區(qū)的利益，維持了本地生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的低水準(zhǔn)和低效益運(yùn)行，但這種行為分割了市場，不利于調(diào)整我國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，不利于保護(hù)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，相反，卻保護(hù)了一批技術(shù)差、質(zhì)量不高、沒有競爭能力的商品，這對我國統(tǒng)一市場的形成，對正常的商品流通秩序以及公平競爭環(huán)境都具有極大的破壞作用。因此，有必要對情節(jié)嚴(yán)重的妨礙商品流通的行為予以刑事處罰。

7、商業(yè)賄賂罪

指經(jīng)營者在銷售或購買商品活動(dòng)中，違反國家規(guī)定，非法支付、收受回扣、手續(xù)費(fèi)等財(cái)物或其他不法利益，危害公平競爭，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

商業(yè)賄賂具體表現(xiàn)為兩種情況，一是商業(yè)行賄，即經(jīng)營者采用財(cái)物或其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或購買商品或在帳外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣。二是商業(yè)受賄，即在銷售或購買活動(dòng)中，相對一方的單位或個(gè)人在帳外暗中收受回扣、財(cái)物或其它不法利益。

三、法定刑的設(shè)置

1、不正當(dāng)競爭犯罪勿需設(shè)置死刑

首先，這是罪刑相適應(yīng)原則的要求。就不正當(dāng)競爭犯罪而言，它是發(fā)生在市場經(jīng)營活動(dòng)中，一般是以牟取非法利潤為目的，不是那種以極端手段與社會(huì)發(fā)生對抗、沖突的犯罪行為，故相對來講，主觀惡性并不是特別嚴(yán)重，因此，不正當(dāng)競爭犯罪的社會(huì)危害性還達(dá)不到需判處死刑的程度。其次，這是罪與罪之間法定刑相協(xié)調(diào)的要求。如果對不正當(dāng)競爭犯罪適用死刑，就無法從刑罰的適用上將此類犯罪與情節(jié)特別嚴(yán)重的危害國家安全以及暴力等犯罪區(qū)分開來，即從量刑上體現(xiàn)不出“重罪重判，輕罪輕判”的原則。再次，從世界各國立法例來看，在保留死刑的國家中，對經(jīng)濟(jì)犯罪都沒規(guī)定死刑，在廢除死刑的國家中，對經(jīng)濟(jì)犯罪不規(guī)定無期徒刑，這幾乎可以說是各國立法通例。從目前收集的資料來看，國外尚未發(fā)現(xiàn)對不正當(dāng)競爭犯罪適用死刑的先例，而一般只處三年以下監(jiān)禁或罰金。

2、限制和減少短期自由刑適用

考慮到短期自由刑在執(zhí)行中存在著時(shí)間短、難于改造犯罪人，同時(shí)又有使犯罪人受到交叉感染而更加變壞之虞等消極作用，筆者主張對不正當(dāng)競爭這類經(jīng)濟(jì)犯罪應(yīng)盡量減少和限制短期自由刑的適用。

3、擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)刑特別是罰金刑的適用

對不正當(dāng)競爭犯罪應(yīng)從立法上擴(kuò)大罰金刑的適用，因?yàn)樵擃惙缸锞且阅怖麨槟康模m用罰金刑能剝奪犯罪人的非法所得，使其覺得無利可圖，甚至得不償失，從而起到個(gè)別預(yù)防作用。同時(shí)，罰金具有可分性，適用時(shí)可以根據(jù)不正當(dāng)競爭犯罪危害程度的大小決定不同數(shù)額的罰金，便于體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則。而且罰金刑具有經(jīng)濟(jì)性，國家可以借此增加國庫收入。另外，不正當(dāng)競爭犯罪多系法人所為，罰金刑的適用正是懲治法人犯罪的最有效的手段。

在司法上，我們要注意罰金這一附加刑的獨(dú)立適用，改變過去主要是附加適用的作法。

沒收財(cái)產(chǎn)刑是一種比較嚴(yán)厲的附加刑，其范圍只適用于特別嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭犯罪。

4、對法人實(shí)行雙罰制

除對法人判處一定數(shù)額的罰金外，還應(yīng)追究法定代表人或者直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

5、完善資格刑

現(xiàn)行刑法中的資格刑包括剝奪政治權(quán)利、剝奪勛章、獎(jiǎng)?wù)潞蜆s譽(yù)稱號等，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展，我國的資格刑有待于進(jìn)一步發(fā)展和完善。在現(xiàn)實(shí)生活中，不少犯罪特別是經(jīng)濟(jì)犯罪，都與犯罪人的職業(yè)有關(guān)，犯罪人正是利用這種職業(yè)或者在從事職業(yè)活動(dòng)的過程中進(jìn)行相關(guān)犯罪。對于這種犯罪人，有必要?jiǎng)儕Z其從事特定職業(yè)的權(quán)利，既作為對其犯罪的一種懲罰，也是防止其利用該職業(yè)再犯罪的一種手段。對于那些一貫從事不正當(dāng)競爭行為者，可以考慮取消其經(jīng)營資格。在這方面，國外有些規(guī)定值得我們認(rèn)真借鑒。在比利時(shí)，有一條法律就明確規(guī)定，申請經(jīng)商的人必須出具其居住區(qū)政府、警察局開具的品行良好證明，若有觸犯刑律的記載，就不允許從事商業(yè)活動(dòng)。