按照公平的法律理念，訴訟程序的正當(dāng)性是建立在雙方當(dāng)事人都能充分參與到訴訟進(jìn)程中。為了達(dá)到一個合理的結(jié)果，雙方都能完全舉證、質(zhì)證，事實的真相是建立在對各種材料的充分爭論之中。而往往在司法實踐中，當(dāng)事人及代理律師為了獲得己方的勝訴率，玩弄訴訟技巧，進(jìn)行證據(jù)突襲，使得對方不能及時對他方提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證、反駁。訴訟技巧的成功完全掩蓋了事實的真相。“Fair Play”的訴訟對抗模式不能得到真正的貫徹執(zhí)行。鑒于此種立法缺陷，立法者和司法者為了平息不知情當(dāng)事人的憤怒和對司法不公的懷疑，窮盡心智創(chuàng)立了證據(jù)交換制度。以期雙方當(dāng)事人在完全獲知雙方證據(jù)的情形下，逐步揭示案件的真相，減少矛盾和無謂的爭論，使訴訟的過程圍繞著實質(zhì)的爭論焦點展開，減少民眾的訴累和節(jié)省司法成本。具體言之，證據(jù)交換制度是指在正式開庭審理前，訴訟雙方在一定的時間、地點交換將在法庭上出示的證據(jù)，對一些無爭議的證據(jù)記錄在卷，整理一些有爭議的證據(jù)和爭議焦點的制度。在英美法系中，證據(jù)交換制度又稱為證據(jù)開示（discovery disclosure），“證據(jù)開示是英美法系當(dāng)事人從對方或訴訟外第三人處收集與案件有關(guān)信息的專門程序。”1在大陸法系“從1905年起，德國民事訴訟法進(jìn)行了一系列的修改，將‘一步到庭’改為審前準(zhǔn)備和法庭審理程序兩個階段，法官可以采用提前開始準(zhǔn)備性的口頭辯論或交換書證兩種方式進(jìn)行審理前的準(zhǔn)備。”2可以看出，國外司法實踐均將證據(jù)交換制度作為一項重要的訴訟制度。我國的情況又如何呢？下面著重分析之。

一、我國證據(jù)交換制度的立法現(xiàn)狀

我國民事訴訟法制定之初，遵循大陸法系的職權(quán)主義訴訟模式，并沒有采取證據(jù)交換制度，尤其在司法實踐中，實行的是超職權(quán)主義訴訟模式，以體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟自由的證據(jù)交換制度更加無從談起。1998年最高院發(fā)布的《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》的司法解釋中規(guī)定：“案情比較復(fù)雜、證據(jù)材料較多的案件，可以組織當(dāng)事人交換證據(jù)。”這是我國對證據(jù)交換制度的第一次規(guī)定。2002年最高院發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟的若干規(guī)定》中第三十七條、第三十八條、第三十九條、第四十條共計四個條文對證據(jù)交換制度作了具體的規(guī)定。我國的證據(jù)交換制度由此有了一個初步框架。問題是，司法解釋中的證據(jù)交換制度在法律程序中的地位、具體操作方法等方面都規(guī)定的不盡完善，難以適從。加之司法解釋作為法律淵源的爭議頗大，我國成文法制度體系是否允許司法解釋創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范，還有待進(jìn)一步明確，這一切都使得人們對此制度產(chǎn)生了懷疑。

二、我國證據(jù)交換制度的不盡之處

（一）、法律地位模糊

法律的有效適用在于法律規(guī)范的具體性、確定性，民眾基于對法律明白無誤的認(rèn)識，方能采取合格的行為模式。法律的模糊不定，游離在是與非之間，普通民眾往往選擇對自己有利的方式，而不管是否符合立法的基本精神。因為法律不禁止即為可以，法律的鼓勵性規(guī)定就幾乎無任何意義。令人氣餒的是我國證據(jù)交換制度正是此種缺陷的典范。例如最高院的《關(guān)于民事訴訟的若干規(guī)定》第三十七條規(guī)定：經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)；人民法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜、疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期滿后，開庭審理前交換證據(jù)。可以看出，在一般民事訴訟中，證據(jù)交換是由當(dāng)事人選擇的，當(dāng)事人可以選擇交換也可以選擇不交換，也就意味著缺乏證據(jù)交換的強制性規(guī)定。此種規(guī)定等于沒有規(guī)定證據(jù)交換，因為事實上當(dāng)事人雙方在訴訟中為了駁倒對方，庭前往往不會向?qū)Ψ教峁┳C據(jù)或者向?qū)Ψ教峁┮恍o關(guān)緊要的證據(jù)，庭審中進(jìn)行證據(jù)突襲。是此，證據(jù)交換無任何實質(zhì)意義，往往成為某些人掩飾證據(jù)的手段。“證據(jù)較多或者復(fù)雜、疑難的案件”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行證據(jù)交換，關(guān)鍵問題是何謂證據(jù)較多，何謂疑難復(fù)雜的案件，立法往往語焉不詳，司法中也難以操作。這一切都足以說明證據(jù)交換的地位是模糊不定的，除非當(dāng)事人均選擇進(jìn)行證據(jù)交換，而且都依誠實信用原則進(jìn)行證據(jù)交換，這一制度方可進(jìn)行。

（二）、我國證據(jù)交換制度缺乏配套措施

制度的適用并不是某個法規(guī)孤零零的發(fā)揮作用，必須要有一套切實可行的規(guī)則予以保障。在證據(jù)交換制度下，當(dāng)事人不依誠實信用原則交換己方所有的證據(jù)或者說交換一些故意捏造用以擾亂對方心智的證據(jù)，法律將如何處之。從我國現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則來看，這是無可奈何的事。所以在我國證據(jù)交換制度中需明確證據(jù)交換與舉證時限、舉證費用等方面的關(guān)系。“舉證時限指的是證據(jù)必須在一定的時間范圍內(nèi)提出來，否則就失去了證據(jù)的效力。”3最高院的《關(guān)于民事訴訟的若干規(guī)定》第三十三條規(guī)定：舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可；由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算。該條規(guī)定并未確定證據(jù)交換完成之時，舉證期限屆滿，也就是說當(dāng)事人在證據(jù)交換完成之后，在訴訟過程中仍然可以提出藏匿已久的證據(jù)，使得對方當(dāng)事人措手不及。此為證據(jù)交換制度的一大硬傷，正是舉證時限制度的缺失，證據(jù)交換的功能大打折扣。并且對一方當(dāng)事人惡意提出虛假證據(jù)，另一方為了證明此種證據(jù)的虛假性多出的調(diào)查費用，提出虛假證據(jù)的一方是否應(yīng)當(dāng)承當(dāng)，這在法律上也沒有明確規(guī)定。在英國“在證據(jù)披露方面，律師對法院的責(zé)任優(yōu)先于對客戶的責(zé)任，其有責(zé)任盡早提醒當(dāng)事人有關(guān)披露文書的責(zé)任，并且有責(zé)任保證誠實披露。通常，律師在接受委托后會給當(dāng)事人一封介紹證據(jù)披露要求的信函。法院也會要求律師就已經(jīng)履行有關(guān)披露責(zé)任進(jìn)行宣誓……律師未能履行披露職責(zé)構(gòu)成瀆職行為，可能被要求承擔(dān)對方由于其瀆職行為而支付的費用。”4可以看出，英國的做法是把義務(wù)賦予高素質(zhì)的律師身上，從而對當(dāng)事人施壓。從我國國情看，這是不適宜的，應(yīng)該主要從當(dāng)事人身上著手。

（三）我國刑事訴訟缺乏證據(jù)交換制度的規(guī)定

刑事訴訟與民事訴訟相比最大的一個特點在于，刑事訴訟是對公民的人身、財產(chǎn)進(jìn)行剝奪乃至于消滅的訴訟進(jìn)程。它關(guān)系重大，如果在訴訟過程中進(jìn)行證據(jù)突襲，對當(dāng)事人來說，有可能使其陷入冤獄的境地，對國家機關(guān)來說，無法獲得事實真相，從而放縱罪犯。缺乏證據(jù)交換制度所帶來的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出民事訴訟的范圍。美國大法官特雷勒曾說過：“真實最可能發(fā)現(xiàn)在訴訟一方合理的了解另一方時，而不是在突襲中。”5我國的民事訴訟、行政訴訟均原則性的規(guī)定了證據(jù)交換制度，但在最需要的刑事訴訟中卻無此規(guī)定，實為立法之一大遺憾。因此有必要建立刑事訴訟證據(jù)交換制度。建立刑事訴訟證據(jù)交換制度有許多優(yōu)點：有利于保證公平、合理的訴訟進(jìn)程，這一點不用贅述，通過證據(jù)交換，公訴機關(guān)與辯護人、被告人充分獲知對方的證據(jù)，從而使控辯雙方完全加入訴訟過程之中；更有利于揭示案件的真相，防止無休止的庭審次數(shù)，節(jié)約了司法成本。另外，通過庭前證據(jù)交換，也可以使刑事被告人放棄逃避懲罰的幻想，積極認(rèn)罪，也為刑事訴訟的辯訴交易提供了前提。

三、完善我國證據(jù)交換制度的幾點措施

（一）證據(jù)交換制度的強制性規(guī)定

尋求改變“經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)”的模式，證據(jù)的任意性交換規(guī)則只會帶來人們的漠視，必須賦予規(guī)則的強制性效果，規(guī)定任何案件都必須進(jìn)行庭前證據(jù)交換，方能使證據(jù)交換廣泛開展。在強制證據(jù)交換中有以下幾點必須注意：1、我國證據(jù)交換是采用“發(fā)現(xiàn)”（discovery）機制還是“披露”（disclosure）機制。這是英美法系中的不同做法。“discovery的直譯是‘發(fā)現(xiàn)’，通常與介詞from搭配，意思是指從對方發(fā)現(xiàn)相關(guān)信息，表明己方向?qū)Ψ教岢稣埱蠛螅瑢Ψ奖粍拥南蚣悍教峁髮Ψ教峁┦羌悍降臋?quán)利；disclosure的直譯是披露，通常與介詞to搭配，意思是指向?qū)Ψ脚断嚓P(guān)信息，表明不經(jīng)對方請求主動向?qū)Ψ教峁驅(qū)Ψ教峁┦羌悍降牧x務(wù)”“美國證據(jù)開示程序的運作，1993年之前一直采用的是發(fā)現(xiàn)機制”“1993年的改革引入了披露機制”6從“發(fā)現(xiàn)”與“披露”的論述中可以看出發(fā)現(xiàn)需向他方提出要求，披露則是主動提供。問題是作為一方當(dāng)事人更本不知道對方手里有哪些證據(jù)，提出的要求是盲目的，如果知道對方手里有哪些證據(jù)，直接尋找證據(jù)反駁就行了，也不需要要求對方提供了。披露制度正是克服了上述缺點而提出的，它要求雙方當(dāng)事人都必須自動把手里擁有的證據(jù)提供出來，以便對方了解。但隨之又帶來一個問題是，有些學(xué)者擔(dān)心把自己手里擁有的證據(jù)特別是不利己的證據(jù)交給對方是否違背人性。這個問題其實是更本不存在的，如果是不利己的證據(jù)，當(dāng)事人是不會交于法庭審查的，也就無需證據(jù)交換了，因為它本來就沒被一方當(dāng)證據(jù)使用。2、我國證據(jù)交換的范圍。是否是證據(jù)一律予以交換，各國都持否定的態(tài)度。我國的證據(jù)交換制度必須確定合理的交換范圍。有人認(rèn)為“在證據(jù)交換的范圍上，原則上當(dāng)事人持有、保管和占有的與案件有關(guān)的所有證據(jù)都應(yīng)交換，不管該證據(jù)是否對交換方有利。”7這種觀點是不切合實際的，從我國現(xiàn)有的證據(jù)形式看（以民事訴訟為例），有七種證據(jù)形式，其中書證、物證、視聽資料、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄等除涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的進(jìn)行證據(jù)交換自無疑義，但對于證人證言和當(dāng)事人的陳述是否需要交換，筆者是有不同意見的。首先，證人證言是熟知事實真相的第三人所作的陳述，如果進(jìn)行庭前證據(jù)交換是必干擾證人的正常生活，因為證人作證的義務(wù)是表現(xiàn)在法庭這樣一個威嚴(yán)的場所，而不是在其他場合由當(dāng)事方肆意詰問，尤為惡劣的是素質(zhì)不高的當(dāng)事人對證人進(jìn)行挖苦、報復(fù)、賄買等手段都可以堂而皇之的進(jìn)行。所以庭前證據(jù)交換只可讓對方當(dāng)事人知其證言內(nèi)容而不可讓其知道證人姓名、住址等身份信息。其次關(guān)于當(dāng)事人陳述，當(dāng)事人陳述的內(nèi)容具有較大的主觀性，在庭前可以這樣陳述，在庭審過程中也可以那樣陳述，法律都是允許的，所以當(dāng)事人陳述進(jìn)行庭前證據(jù)交換是毫無意義的。如果進(jìn)行交換，必須輔之配套措施，耗時耗力，并且其證明力是非常低的，所以無須進(jìn)行庭前證據(jù)交換。

（二）構(gòu)建適合我國國情的刑事訴訟證據(jù)交換制度

根據(jù)我國現(xiàn)有的刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋，在刑事訴訟中由于缺乏證據(jù)交換制度，辯方獲得證據(jù)的途徑主要是在法院對檢察院移送證據(jù)的查閱、復(fù)制、摘抄的權(quán)利以及經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，或者經(jīng)人民檢察院或者人民法院的許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。不難看出辯方調(diào)查取證權(quán)是大受限制的，往往不能獲知倥方的證據(jù)，在庭審過程中對控方所提供的證據(jù)無法進(jìn)行質(zhì)證。另一方面，法律規(guī)定了辯護律師的查閱、復(fù)制、摘抄的權(quán)利，卻沒有賦予控方相應(yīng)的權(quán)利，控方也無法了解辯方所擁有的證據(jù)，對辯護律師所提出證明被告人有罪、無罪、罪重、罪輕的證據(jù)也無法質(zhì)證。這導(dǎo)致對事實真相的了解越發(fā)困難，控辯雙方都極力隱藏自己的證據(jù)以求在訴訟中駁倒對方，取得訴訟成功。那么，如何構(gòu)建適合我國國情的訴訟證據(jù)交換制度呢？首先應(yīng)當(dāng)改變我國刑事訴訟中的超職權(quán)主義訴訟模式檢察機關(guān)應(yīng)改變過去的司法理念，不應(yīng)單方面理解為自身是高于被告人及辯護律師地位的。在訴訟中與被告人和辯護律師進(jìn)行平等的辯論，也就是采用英美法系對抗制的訴訟模式。其次，在法院法官主持下進(jìn)行證據(jù)交換。刑事訴訟是涉及對被告人人身、財產(chǎn)的刑罰措施，必須有第三方在場進(jìn)行監(jiān)督，防止控辯雙方相互串通，這個第三方必須由法院法官充當(dāng)。再次，設(shè)立辯訴交易制度。辯訴交易的本質(zhì)在于方便訴訟，在證據(jù)交換制度下，控辯雙方都熟知對方的證據(jù)，使得被告人喪失逃避懲罰的信心，積極認(rèn)罪，以換得刑罰的減輕。此為證據(jù)交換制度功能的擴展。

（三）、完善我國證據(jù)交換的方式

既然證據(jù)交換規(guī)定為一項強制性的制度，所以證據(jù)交換不得隨意進(jìn)行，必須有一套完整的方式。首先，證據(jù)交換的主持者，不同的訴訟有不同的主持者。民事訴訟更多的涉及對私權(quán)的侵害，為了使證據(jù)交換有序公正的進(jìn)行，可由法官或者公正的第三方（例如公證機關(guān)）主持，以充分體現(xiàn)私權(quán)自治。刑事訴訟由于涉及重大的人身、財產(chǎn)利益，是對被告人是否有罪、罪輕、罪重的認(rèn)定，所以必須由法官主持進(jìn)行監(jiān)督。行政訴訟由于涉訴一方為行政機關(guān)，為了防止行政機關(guān)對公民的脅迫，也必須由法官進(jìn)行監(jiān)督。其次，證據(jù)交換的時間。證據(jù)交換的時間不同的國家有不同的做法，結(jié)合我國的司法實際，證據(jù)交換應(yīng)在答辯期滿后第一次開庭前進(jìn)行是比較適宜的。第三，證據(jù)交換的次數(shù)，證據(jù)交換不能允許無限次的交換，以防止阻礙訴訟的進(jìn)程。從國外司法實際看以三次為宜，但不阻止確需的多次交換。

四、結(jié)語

我國證據(jù)交換制度的完善不僅具有訴訟法意義，而是整個法治精神的體現(xiàn)。通過證據(jù)交換，每個當(dāng)事人都能窮盡舉證手段。訴訟進(jìn)程僅僅圍繞公開公正的司法精神進(jìn)行，最后的訴訟結(jié)果無論如何都能接受，法律的權(quán)威得以確立，這也是國外奉行證據(jù)交換制度的重要原因，需要我們好好學(xué)習(xí)的。

注釋：

1 參見崔婕：《英美兩國民事證據(jù)開示制度比較及其對我國的啟示》，載《學(xué)術(shù)研究 》2002年第2期。

2 參見寧新海：《淺議建立我國民事訴訟證據(jù)交換制度》，載《青海民族學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》1999年第4期。

3 參見湯維建：《民事訴訟中證據(jù)交換制度的確立和完善》，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）》2004年第1期。

4 參見崔婕：《英美兩國民事證據(jù)開示制度比較及其對我國的啟示》，載《學(xué)術(shù)研究 》2002年第2期。

5 轉(zhuǎn)引自龍宗智：《刑事訴訟的證據(jù)開示制度研究》，載《政法論壇》1998年第1期

6 參見崔婕：《英美兩國民事證據(jù)開示制度比較及其對我國的啟示》，載《學(xué)術(shù)研究 》2002年第2期。

7 參見程政舉：《證據(jù)交換制度探析》，載《政法論叢》1997年第4期。