1999年3月15日九屆全國人大二次會議通過的合同法第49條正式確立了表見代理制度。但因其文字表述過于簡略，致使學界在表見代理的構成要件應否包括本人有過錯方面的爭議較大，進而造成司法實務上的各行其是。關于表見代理的構成要件，理論界一直存在兩種主張：單一要件說和雙重要件說。筆者通過對兩種表見代理的過錯形式進行分析，指出二者爭議焦點所在，并提出自己的觀點。

一、兩種學說的主要內容

1、單一要件說認為：只要具備有使相對人相信代理權存在的表象與理由這一大要件，不問本人是否有過錯，均構成表見代理。該說認為，相對人“善意無過失地相信無權代理人有代理權，是表見代理的唯一構成要件”，認定表見代理“必須將被代理人于無權代理發生之主觀心態排斥在外”。

 2、雙重要件說（亦稱本人有過錯而相對人無過錯說），是對應單一要件說的稱謂。該說認為，表見代理的成立必須同時具備兩個條件：一是本人以自己的過失行為使相對人確信代理人有代理權；二是相對人不知亦不應知代理人無代理權。

二、對兩種學說的爭議焦點分析

我們可以按代理中的三方過錯形式對其合同形式加以分類，即分為：本人有過錯的合同、第三人有過錯的合同，代理人有過錯的合同。按其過錯形式不外乎這三種合同，因此我們可以就這三種合同分析其爭議焦點。

1、本人有過錯的表見代理合同，包括只有本人有過錯和本人與代理人混合過錯。在這一合同中，兩種學說均認為：在第三人沒有過錯的情況下,均構成表見代理。可以說沒有爭議，在司法實踐中適用那種學說也沒有差別。

2、第三人有過錯的合同，包括只有第三人有過錯和第三人與代理人混和過錯。第三人沒有過錯才能構成表見代理是兩種學說的共識，即第三人有過錯的合同不構成表見代理。

3、代理人有過錯的合同，即只有代理人有過錯，本人與第三人均無過錯。表見代理中代理人是肯定有過錯的，但因其過錯程度不同，可以分為以下兩種：一種是代理人過錯極其嚴重，構成合同無效。比如說，代理人是通過盜竊等犯罪手段獲得有代理權的證據。這種合同在單一要件說中認為表面要件不成立，不認為構成表見代理。雙重要件說在認為本人沒有過錯的情況下，當然不構成表見代理。即兩種學說在這一情況下沒有分歧。另一種是代理人雖有過錯但不構成合同無效。這時代理人的過錯就是明知自己沒有代理權或代理權不完善的情況下，而與第三人簽定的合同，構成合同法上的欺詐。根據《合同法》的有關規定，欺詐合同是可撤銷合同。正是在這種合同中，兩種學說發生分歧。按單一要件說，構成表見代理，合同成立，后果由本人承擔。按雙重要件說，不構成表見代理，適用狹義無權代理的規定。

通過分析我們可以得出結論：其爭議焦點在下只有代理人雖有過錯但不構成合同無效的情況簽定的代理合同。

三、支持單一要件說的理由

通過以上分析可以認為，兩種學說的爭議焦點是，只有在被代理人的過錯還不致導致合同無效時，或者說只構成可撤銷合同時，是否認定表見代理。那么在這種情況下哪種學說更合理呢？筆者認為，單一要件說更為合理。其理由如下：

（一）從表見代理制度的目的來講，單一要件說更為符合。表見代理的目的主要有兩個：一是保護交易安全；二是保護善意第三人。如果僅僅是從保護本人的角度出發，在這種情況下有無權代理制度就足夠了。

（二）雙重要件說具有制度上的不合理性。雙重要件說要求本人有過錯，如果本人沒有過錯其結果是構成無權代理，對于無權代理的合同，合同法賦予了本人追認權，此時的代理合同在本人行使追認權前效力待定，代理合同成為效力待定合同。而第三人由于是受被代理人欺詐簽訂的合同，根據合同法的規定，受欺詐簽訂的合同第三人擁有撤銷權，此時代理合同就會成為可撤銷合同，可撤銷合同在撤銷前是有效合同。這樣一來，合同的效力就成了問題。就是說，在表見代理中考慮雙重要件會破壞合同法的制度體系。

（三）我國《合同法》采用了單一要件說，且在其49條規定為“有理由相信”，其利便在于能使法官依個案之具體情勢靈活作出裁判。這就是說，單一要件說的缺陷可以在司法實踐中得以彌補。而且，在越權代理、超期代理中難以考察本人的過錯。所以，在中外司法實踐中，這兩種表見代理是不考慮本人過錯的。這一點是雙重要件說難以彌補的缺陷。

（四）有沒有折衷學說，外觀主義原理的“本人與因”是不是支持雙重要件說？

鑒于單一要件說與雙重要件說各執一端，互相攻訐，有的學者試圖修補它們的欠缺，調和它們的分歧，提出了一個折衷方案。該說的特別之處在于，不把本人對無權代理的發生有過錯列入表見代理要件（區別于雙重要件說），而把本人與無權代理的發生有關系列入表見代理要件（區別于單一要件說）。有學者認為這是折衷說。

筆者認為，這一學說應屬于單一要件說。因為這一學說的關鍵是不把本人對無權代理的發生有過錯列入表見代理要件，這在司法實踐中才具有重要意義。

另外，有學者提出外觀主義理論（亦稱法外觀理論），為雙重要件說提供了理論支持。并提出適用外觀主義必須具備的三要件中，本人與因不可或缺。筆者認為外觀與因，并不是在表見代理中支持雙重要件說。其本人與因和本人過錯不是同一概念。相反這一理論更支持單一要件說，因為本人與因并沒有強調本人過錯，只是說應與本人有關系。

四、單一要件說的完善

關于表見代理的規定，各國均為采用單一要件說，但是無論大陸法系的表見代理還是英美法系都采用了嚴格具體類型的方式。反觀我國《合同法》第49條，沒有采用嚴格的具體類型的規定方式，而采用構成要件的方式。但其構成要件過于簡單，致使本身只是一種例外的表見代理變得過于寬泛，打破了本人與相對人的利益平衡，造成了一些負面影響。因而，單一要件說要想在理論上站的住腳必須加以完善。

考慮到我國合同法的現實，筆者認為應該吸納本人與因的合理要素，以剔除單一要件說的不合理因素，防止表見代理不合理的擴大化，使單一要件說更加完善。