行政訴訟中，時常會涉及到平等主體之間的民事法律關(guān)系。這主要體現(xiàn)在行政機關(guān)對平等主體之間的權(quán)屬爭議、侵權(quán)糾紛、損害賠償?shù)男姓脹Q、處理和行政機關(guān)的權(quán)屬登記行為中。如何處理這種行政訴訟附屬民事問題，現(xiàn)行法律和司法解釋對此均無具體規(guī)定，理論界也向有紛爭。歸納起來,主要有三種觀點：一是“平行訴訟”，即當(dāng)事人在提起行政訴訟時，另行提起民事訴訟；二是“附帶訴訟”，即行政附帶民事訴訟；三是“單一民事訴訟”，即當(dāng)事人直接提起民事訴訟解決爭議。司法實踐中，由于“平行訴訟”的可操作性及有效避免了帶給行政審判人員不必要的麻煩而成為共識，被普遍運用。筆者認(rèn)為，上述三種觀點均有不妥之處，實不足取。設(shè)立變更判決形式，賦予人民法院對此類案件的司法變更權(quán)，才是解決行政訴訟附屬民事問題的捷徑和最佳選擇。對此，筆者略談粗淺看法。

一、三種訴訟方式的弊端

“平行訴訟”的弊端。以行政訴訟附屬民事問題中較典型的房屋登記侵權(quán)之訴為例：取得房屋所有權(quán)證之外的第三人，認(rèn)為行政機關(guān)的房屋登記行為侵害了自己的合法權(quán)益，向法院提起行政訴訟，要求撤銷該行政登記行為并重新作出登記，但對涉及的房屋權(quán)屬之爭，當(dāng)事人須提起民事訴訟。由于行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系法律規(guī)定分屬兩個不同的審判組織審查，且審查的重點有別，方式各異，因而出現(xiàn)不同的結(jié)論抑或互相對立的判決也就不足為怪了。即便兩類訴訟最終結(jié)果一致，原告的主張得到支持，在民事訴訟中，法院也只有對其所有權(quán)予以確認(rèn)的權(quán)力；在行政訴訟中，法院也只能按照行政訴訟法的規(guī)定判決撤銷該行政登記行為并責(zé)令重新作出。如果行政機關(guān)遲遲不履行或無視行政訴訟法的規(guī)定，又以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同或基本相同的行政行為，當(dāng)事人只得再次提起行政訴訟，法院只能再次予以撤銷。這樣，撤了又作，作了又訴，訴了又撤，循環(huán)往復(fù)，出現(xiàn)了“法律真空”。這樣不僅使權(quán)利人陷入一場曠日持久的累訴，其合法權(quán)益得不到及時有效地保護，而且嚴(yán)重?fù)p害了法律和人民法院的權(quán)威與尊嚴(yán)。這種當(dāng)事人無奈，人民法院無能為力的兩難局面，有違行政訴訟的立法本意。

“附帶訴訟”的弊端。持此種觀點的法律依據(jù)是最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第61條“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理”的規(guī)定。但該規(guī)定也只是“可以”一并審理，而不是“必須”或“應(yīng)當(dāng)”。且這一規(guī)定也只是針對“行政裁決”的特例，除此以外的其他具體行政行為則不能適用。同時，對如何一并審理，未作具體說明，實踐中很難操作。是否是以附帶訴訟的形式一并審理，目前還不得而知。因而這一訴訟方式長期被束之高閣也就不難理解了。即便予以一并審理，也確認(rèn)了行政機關(guān)所認(rèn)定的事實錯誤，法院也只能判決撤銷該具體行政行為并責(zé)令重新作出。如果行政機關(guān)拒不履行或又重復(fù)作出相同的具體行政行為，則與“平行訴訟”的最終結(jié)果一樣，又回到了“撤了又作，作了又訴，訴了又撤”的惡性循環(huán)老路上，當(dāng)事人的合法權(quán)益仍無法得到法律及時、有效的保護。

“單一民事訴訟”的弊端?！安桓娌焕怼笔敲袷隆⑿姓V訟所應(yīng)遵循的原則。當(dāng)事人在提起行政訴訟后，人民法院既不能動員其撤訴，又不能動員其提起民事訴訟。若其既不起訴又不撤訴，法院將陷入被動的兩難境地。即使提起民事訴訟，由于行政訴訟法明確規(guī)定行政訴訟案件由人民法院行政審判庭審理，這就排除了除行政審判組織以外的其他審判組織也能審查具體行政行為合法性的可能。由于該民事問題是行政訴訟中的附屬問題，因而民事訴訟只是行政訴訟這一“主訴”中的“從訴”。拋開行政訴訟而搞所謂的單一民事訴訟，顯然是舍本逐末，具體行政行為是被維持還是撤銷仍是民事訴訟無法逾越的一道門檻。因此，欲以民事訴訟取代行政訴訟的做法直接挑戰(zhàn)了我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，理論上是行不通的。

二、適用司法變更權(quán)的必要性

從以上分析不難看出，三種訴訟方式均存在著其自身無法克服的弊端。雖然在三種訴訟方式中，法院不遺余力地履行其職責(zé)并消耗了大量的司法資源，但具有國家強制力的法院判決面對行政機關(guān)公然對法律的褻瀆時卻無可奈何，無異于一紙空文。此舉不僅不能徹底解決紛爭，及時維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且使人民法院陷入兩難境地，嚴(yán)重?fù)p害了法律的尊嚴(yán)。人民法院在行政訴訟中只對行政處罰顯失公正才享有司法變更權(quán)，這一針對特定的具體行政行為出現(xiàn)的特定情形而賦予人民法院的唯一一項司法變更權(quán)，適用范圍和條件是極其有限和嚴(yán)格的，除此之外的其他不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，人民法院只能予以撤銷或一并責(zé)令重新作出、限期履行，而無權(quán)變更。這種有限的司法變更權(quán)無法解決行政訴訟中的諸多問題，實踐證明已不適應(yīng)社會發(fā)展的要求，由此產(chǎn)生的法律真空也是行政訴訟立法時所始料不及的。因此，擴大變更判決的適用范圍，賦予人民法院對此類案件的司法變更權(quán)就顯得尤為緊迫和必要。在行政訴訟中，人民法院通過對涉訴的附屬民事爭議一并審查后，逕行適用變更判決的形式，對不當(dāng)具體行政行為予以變更，可從根本上擺脫行政機關(guān)拒不履行或重復(fù)作出相同具體行政行為而法院對此卻無可奈何的窘境，才能節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率，維護法律的尊嚴(yán)和法院的權(quán)威，實現(xiàn)行政訴訟的目的。

三、適用司法變更權(quán)的可行性（理論依據(jù)）

（一）司法的最終裁判權(quán)所決定

“司法是社會正義的最后一道防線”，這是由司法的本身性質(zhì)所決定的。人民法院代表國家行使審判權(quán)，享有處理社會各種糾紛的最終裁判權(quán)。行政訴訟是行政權(quán)的司法途徑的救濟，是人民法院對已生效的具體行政行為實施的法律監(jiān)督，它是在行政機關(guān)充分行使行政職權(quán)后，對不正確或錯誤的行政行為的一種補救，是事后救濟。既然是司法救濟，就應(yīng)當(dāng)有司法救濟的特殊手段；既然是司法最終裁判，就應(yīng)有與之相對應(yīng)的權(quán)力。實踐表明，司法變更權(quán)是司法救濟的有效手段，是司法最終裁判權(quán)的充分體現(xiàn)。這種權(quán)力也只是司法的判斷權(quán)，是法院以其判斷來糾正行政機關(guān)的錯誤判斷，而絕非是代替行政機關(guān)行政。對此，美國著名的法學(xué)家龐德曾指出：“司法判斷最完全地按照法律來實現(xiàn)正義，它比任何其他裁判形式更好地把確定性和靈活性兩者所具有的各種可能性結(jié)合起來”。不賦予人民法院在審理該類案件中的司法變更權(quán)，紛爭將得不到最終徹底地解決，司法最終裁判權(quán)將無從體現(xiàn)，司法救濟將成為空談，無異于畫餅充饑。正如貝勒斯所說“倘若人們求助于法律程序來解決爭議，那么爭議須在某一階段上最終解決，否則求助法律程序就毫無意義”。

（二）案件的特殊內(nèi)容所決定

行政訴訟中的附屬民事問題，在行政訴訟法實施前均是由人民法院按民事、經(jīng)濟糾紛來處理，由人民法院作出確認(rèn)。行政訴訟附屬民事問題是基于當(dāng)事人對行政機關(guān)的民事爭議事實所作的確認(rèn)或處理不服而引發(fā)的，如果人民法院無權(quán)變更行政機關(guān)對錯誤事實的認(rèn)定，實際上是漠視行政機關(guān)可對民事法律關(guān)系作出任意判斷，從而承認(rèn)行政機關(guān)認(rèn)定事實的終局性及其享有的不受法律約束的權(quán)利，顯然違反了憲法第5條“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)、事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”的規(guī)定，有?！八痉ㄗ罱K”原則，司法救濟與司法監(jiān)督也就無從談起，人們通過行政訴訟來維護自己合法權(quán)益的期待只能是望梅止渴。

（三）行政訴訟的本身要求

人民法院的審判權(quán)是完整的，既包括法律審，也包括事實審。對具體行政行為合法性審查，是建立在事實真實的基礎(chǔ)上的審查。如果事實不清，合法性也就失去了存在的基礎(chǔ)。因此對不真實的事實，如果人民法院只能予以撤銷而不能變更，必然導(dǎo)致人民法院審判權(quán)的殘缺而難以實現(xiàn)行政訴訟維護當(dāng)事人合法權(quán)益、監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的目的。同時，由于我國不存在行政法院和普通法院的審判系統(tǒng)之分，只是按案件類別不同劃分歸屬同一法院哪一審判組織審理，因此，對于行政訴訟中的附屬民事問題，直接在行政訴訟中以變更判決解決，既符合行政訴訟的要求，也體現(xiàn)了“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，不存在任何法律上的障礙。

（四）公正和效率的必然要求

行政訴訟中附屬民事問題，如果不賦予人民法院司法變更權(quán)，對行政機關(guān)的具體行政行為，人民法院只能撤銷或責(zé)令重新作出。實際上，行政機關(guān)拒絕履行或重復(fù)作出的現(xiàn)象屢見不鮮。這樣撤了又作，作了又訴，訴了又撤，形成惡性循環(huán)，當(dāng)事人陷入無休止的累訟泥潭。不僅加大了訴訟成本，浪費了人民法院本已有限的審判資源，影響審判效率，而且無法使相對人得到及時的司法救濟，動搖了當(dāng)事人對法律的信仰，司法的公正將受到質(zhì)疑，其負(fù)面影響已嚴(yán)重背離了行政訴訟的價值取向。

“一切有權(quán)力的都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。孟德斯鳩的這段話，經(jīng)過實踐的檢驗，也可稱的上是一條萬古不易的真理。行政訴訟的目的是為相對人提供司法救濟來維護相對人的合法權(quán)益；是人民法院通過對行政權(quán)的司法審查來實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督和制約，以促進行政機關(guān)依法行政。然而，受我國幾千年封建專制的影響，許多行政機關(guān)唯我獨尊、濫用職權(quán)已是不爭的事實。人民法院在行政訴訟中有限的罰款、司法建議等措施得不到嚴(yán)格、有效的行政責(zé)任追究機制的保障而顯得蒼白無力，導(dǎo)致了行政機關(guān)無視法律和人民法院的權(quán)威與尊嚴(yán)，我行我素，公然與人民法院生效的判決對抗，拒不履行或重復(fù)作出相同的具體行政行為的現(xiàn)象時有發(fā)生。美國著名法學(xué)家博登海默曾指出：“如果一個糾紛未得到根本解決，那么社會肌體上就可能產(chǎn)生潰爛的傷口”。因此，在現(xiàn)階段要加大司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，避免出現(xiàn)法律的真空，擴大司法變更權(quán)在行政訴訟中的適用范圍，是非常必要和有現(xiàn)實意義的。在法治已深入人心，依法行政已是大勢所趨的今天，賦予人民法院在審理此類案件中的司法變更權(quán)，以遏制行政機關(guān)在此類問題上對行政權(quán)的褻瀆，這正是實施依法治國基本方略的必然要求和重要體現(xiàn)。唯有如此，才能切實維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，有效監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，實現(xiàn)公眾對法律的信仰，這也是依法治國的要義之所在。