對于刑事附帶民事訴訟，刑法第三十六條、刑事訴訟法第七十七條、七十八條及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（下稱《解釋》）從第八十四條至第一百零二條都作了專門的規(guī)定。刑訴法明確規(guī)定了，在必要條件下檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟，那么身兼公訴之職的檢察機(jī)關(guān)提起附帶民事訴訟是否適當(dāng)，此時的檢察機(jī)關(guān)又居于何種訴訟地位？本文就此作一些探討。

我國刑事訴訟法第七十七條第二款規(guī)定，如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。最高院《解釋》第八十四條、第八十五條規(guī)定，附帶民事訴訟原告人應(yīng)包括下列人員：因被告人的犯罪行為而遭受損失的被害人（包括公民、法人或其他組織）、已死亡的被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定代理人，因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的其他人及公訴機(jī)關(guān)。這表明公訴機(jī)關(guān)為保護(hù)國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)不受侵犯，可以在提起公訴的同時，可以提起附帶民事訴訟。在司法實踐中，由檢察機(jī)關(guān)代行提起附帶民事訴訟的案件并不多見，由于法律規(guī)定的原則性和籠統(tǒng)性，造成此類案件審理程序缺乏可操作性，具體審理過程也難以規(guī)范統(tǒng)一。

檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟，法律對此有明文規(guī)定，但在理論上還是存在爭議。一種觀點認(rèn)為，國家財產(chǎn)和集體財產(chǎn)遭受損失，受損失單位沒有提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)可以代行訴權(quán)，提起附帶民事訴訟。另一種觀點認(rèn)為，受損失單位不知道有權(quán)提起附帶民事訴訟，檢察機(jī)關(guān)告知后，其仍不愿意提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)可以直接代為提起附帶民事訴訟。對于上述兩觀點筆者持不同看法。刑事附帶民事訴訟是一種特殊的民事訴訟。當(dāng)被告人的犯罪行為觸犯了刑律，并且使被害人遭受了物質(zhì)損失的時候，即導(dǎo)致了兩種不同性質(zhì)但卻源于同一犯罪行為的法律責(zé)任，也就出現(xiàn)了兩種不同性質(zhì)的訴訟。為了避免增加訴累，這種同源卻不同質(zhì)的訴訟在同一訴訟程序中解決，即：在刑事訴訟中解決與被告人刑事責(zé)任有關(guān)的民事責(zé)任問題。這充分體現(xiàn)法律“便民”的立法精神，也是法律設(shè)立刑事附帶民事訴訟制度的出發(fā)點。但附帶提起的民事訴訟實質(zhì)上仍是一種民事訴訟，其審判并非“附屬”于刑事審判，其程序的啟動及實體的審判仍須依照民法通則、民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，《解釋》第100條對此作了明確規(guī)定。故公訴機(jī)關(guān)如何提起附帶民事訴訟，仍須遵從民事法律的相關(guān)規(guī)定。

刑事法律作出“公訴機(jī)關(guān)可以代為行使請求民事賠償?shù)脑V訟權(quán)利”的規(guī)定，是受到舊經(jīng)濟(jì)體制影響，有越俎代庖之嫌，不盡合理。一是受損單位（包括法人或其他組織）依照民法通則第36條第2款規(guī)定：“法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅”。法人從依法成立時起便具有法律上的人格。也就是說，受損失單位及其上級主管部門依法具有民事行為能力，享有民事權(quán)利，當(dāng)然可以依法處置自己的權(quán)利，既可以行使權(quán)利，也可以放棄權(quán)利?！督忉尅返?4條第2款規(guī)定“有權(quán)提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并記錄在案”。因國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的單位亦應(yīng)受此法條的規(guī)范，至于說受損失單位因放棄訴權(quán)而使國家、集體財產(chǎn)遭受損失的，則可以由另外的法律對其進(jìn)行規(guī)制，受損失單位也可以通過其他救濟(jì)途徑，盡量將損失減至最低。如追繳、退贓等。二是我國民法通則第63條規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”而公訴機(jī)關(guān)未受委托的情況下，其當(dāng)然不能代為提起附帶民事訴訟，行使此訴權(quán)。

論及訴訟地位及相關(guān)訴訟權(quán)利的行使，代行提起附民訴的檢察機(jī)關(guān)與一般訴訟當(dāng)事人也是有很大不同。在提起附帶民事訴訟后，出庭支持公訴的檢察機(jī)關(guān)是否居于原告地位，具有公訴人和民事原告人的雙重身份呢？筆者認(rèn)為，作為公訴人的檢察機(jī)關(guān)不能成為民事訴訟的訴訟當(dāng)事人，雖然法律賦予其民事起訴權(quán)，但其在附帶民事訴訟中無法行使原告人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利，亦無從獲得實體權(quán)益。首先，民事訴訟中的被害人有“誰主張誰舉證”的義務(wù)，且有權(quán)處分（放棄或讓度）自己的民事實體權(quán)利或訴訟權(quán)利，而公訴機(jī)關(guān)本身并非被害人，無被害人本應(yīng)履行的義務(wù)，故其不能成為民法意義上的原告行使上述各項訴訟權(quán)利。第二，檢察機(jī)關(guān)與被告人在民事法律關(guān)系中也沒有直接的利害關(guān)系，訴訟缺乏相對性和針對性。檢察機(jī)關(guān)本身不是直接國有財產(chǎn)的經(jīng)營、管理者，其提起的附帶民事訴訟也僅是為了防止國家、集體利益受損害，是代表國家提起訴訟，其訴訟地位與一般意義上的訴訟當(dāng)事人是不能相提并論，提起的民事訴訟也不能使其獲得實體上的權(quán)益，僅是彌補(bǔ)了受損失單位啟動附帶民事訴訟程序上的不足，這有些類似于公益訴訟（所謂公益訴訟，即任何公民、社會團(tuán)體、國家機(jī)關(guān)為了社會公共利益，可以以自己的名義，向國家司法機(jī)關(guān)提起訴訟），目前我國尚未確立此項制度，更無相關(guān)的制度保障。第三，檢察機(jī)關(guān)在整個訴訟程序中還享有對訴訟的監(jiān)督權(quán)，其提起公訴的同時，還必須履行監(jiān)督職責(zé)。若其代為提起附帶民事訴訟，則無法履行其監(jiān)督職責(zé)。此外，一般訴訟當(dāng)事人可以在民事訴訟中接受調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議等，若對法院裁判不服，還可以通過上訴、申訴等方式引起下一道訴訟程序直至終局裁判，而公訴機(jī)關(guān)卻無法行使這些訴訟權(quán)能。這也是與一般訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)能的相異之處。

綜上，筆者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)不宜代為提起附帶民事訴訟，建議通過立法引入相關(guān)的公益訴訟制度，完善相關(guān)的制度保障及訴訟程序，切實保護(hù)國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)不受侵犯。