刑訊逼供，是指在刑事訴訟過程中，司法工作人員（即追訴者）對犯罪嫌疑人、被告人（即被追訴者）使用肉刑、變相肉刑或精神折磨等方法逼取其供認犯罪（即獲取口供）的一切行為。[1]刑訊逼供大多數(shù)情況下針對的是犯罪嫌疑人和被告人，但也有針對證人、被害人實施的。刑訊逼供容易造成冤假錯案，降低司法公信力，是一種有違人權的取證方法，為世界各國法律所禁止。《世界人權宣言》第5條規(guī)定：“對任何人不得加以酷刑，或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰。”我國刑事法律也嚴禁刑訊逼供。《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”為了遏制刑訊逼供行為，我國刑法專門規(guī)定了刑訊逼供罪和暴力取證罪，《刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、232條的規(guī)定定罪從重處罰。”

從上述條文中可以看出，我國刑事法律明文規(guī)定嚴禁刑訊逼供，對刑訊逼供行為的實施者（主要是指司法工作人員）規(guī)定了嚴厲的刑訊逼供罪和暴力取證罪，并對通過刑訊逼供手段獲取的言詞證據(jù)明文規(guī)定予以排除，不能作為定案的根據(jù)。但是，司法實踐中刑訊逼供現(xiàn)象卻屢屢發(fā)生，如陜西處女麻旦旦“賣淫案”，河北佘祥林“殺妻案”，等等。刑訊逼供可謂如影隨形成了我國刑事司法領域中揮之不去的一大“玩疾”。原因何在？筆者認為，除了刑訊逼供能夠降低偵查成本提高案件偵破率的直接原因外，就是我國刑事訴訟領域中缺乏追訴機關對所舉證據(jù)為非刑訊逼供證據(jù)的“必證”制度。

追訴機關非刑訊逼供證據(jù)“必證”制度，是指在非法證據(jù)排除規(guī)則的基礎上，基于舉證責任分配的相關原理，追訴機關對其所舉的不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)，必須提供相應的證據(jù)予以證明其所舉的不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)為非刑訊逼供手段獲取的證據(jù)，也就是以合法手段獲取的證據(jù)。否則，該證據(jù)將以不具有證據(jù)的合法性為由予以排除，不予采信。上述證據(jù)包括通過刑訊逼供手段獲取的直接證據(jù)（如證人證言、被害人陳述、被告人供述、犯罪嫌疑人供述等言詞證據(jù)以及實物證據(jù)）和間接證據(jù)，也就是衍生證據(jù)。如以通過刑訊逼供手段獲取犯罪嫌疑人供述為線索獲取的其他的實物證據(jù)，如犯罪工具，等等。衍生證據(jù)在英美證據(jù)法學理論上又稱為“毒樹之果”。“毒樹之果”（the fruit of the poisonous tree）理論認為,即凡由非法方法取得的證據(jù)是“毒樹”，從其中獲取資料進而獲得的其他證據(jù)，則為“毒樹之果實”。“毒樹之果”包括以刑訊逼供、威脅、引誘等方式取得的言詞證據(jù)、非法取得的物證以及其他違法行為所衍生的證據(jù)，具體表現(xiàn)形式為言詞證據(jù)和實物證據(jù)。[2]關于非法證據(jù)的排除，我國只明文規(guī)定了排除非法言詞證據(jù)，因此基于我國的言詞證據(jù)排除規(guī)則和本文的主要論題，文中非法證據(jù)主要是指通過刑訊逼供手段獲取的言詞證據(jù)。

追訴機關“必證”制度與非法證據(jù)排除規(guī)則。非法證據(jù)排除規(guī)則（Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence）,是對非法取得的供述和非法搜查以及非法扣押取得的證據(jù)的排除的統(tǒng)稱。[3]非法證據(jù)排除規(guī)則是追訴機關“必證”制度的基礎，追訴機關“必證”制度是非法證據(jù)排除規(guī)則前提。追訴機關“必證”制度必須建立在非法證據(jù)排除規(guī)則的基礎上，沒有非法證據(jù)排除規(guī)則，追訴機關“必證”制度則沒有建立的必要。因為非法證據(jù)不需要排除，那么證據(jù)的合法性則不需要證明。非法證據(jù)排除規(guī)則應以“必證”制度作保障和作前提。非法證據(jù)的排除只有在證據(jù)證明為非法證據(jù)的前提下才有適用的可能。而“必證”制度是追訴機關對所舉的不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)為非刑訊逼供證據(jù)必須履行的責任，其責任的履行是證據(jù)合法與否得以明朗化的基礎，“必證”制度因此是非法證據(jù)排除規(guī)則適用的前提。

追訴機關“必證”制度與舉證責任分配規(guī)則。舉證責任分配規(guī)則是指按照一定的標準，將不同法律要件事實的主張和證據(jù)的收集與提供，在雙方當事人之間預先進行分配，原告、被告按照舉證責任的指引，收集和提供有關要件事實的證據(jù)。[4]舉證責任分配規(guī)則是建立追訴機關“必證”制度的理論基礎。舉證責任分配考慮的因素，從舉證責任分配的可能性和現(xiàn)實性考慮，舉證責任分配要充分考慮當事人是否存在完成舉證責任的可能性和現(xiàn)實性，將舉證責任分配給永遠無法證明的一方當事人顯然是錯誤的。可能性，是指當事人提供證據(jù)的能力。確定當事人舉證能力的標準主要有兩個：一是證據(jù)應當或者事實上為哪一方當事人所掌握和控制；二是由哪一方當事人承擔舉證責任所造成的困難最小。[5]不可否認，在是否是刑訊逼供證據(jù)的證明上，將舉證責任分配給追訴機關更符合舉證責任分配的可能性和現(xiàn)實性。因為追訴機關都有強大的公權力作堅強的后盾，且掌握追訴的主動權，是追訴的主動發(fā)起者。而被追訴者特別是羈押后的被追訴者卻都是相對比較弱小的。再加上我國實行的是“偵押、檢押一體化”，人身自由被被追訴者嚴格控制的情況下，被追訴者搜集、掌握和控制證據(jù)的能力幾乎蕩然無存。因此，基于舉證責任分配的相關理論，建立追訴機關的“必證”制度切實可行又符合法理。舉證責任分配使相關當事人承擔了舉證不能的法律后果，但是承擔舉證責任的一方當事人如果不是必須履行舉證責任，如當事人自認、當事人不予否認對方當事人的證據(jù)效力等，那么承擔舉證責任的一方當事人則可以不必履行該舉證責任，至少可以打折扣的履行，則舉證責任分配的法律后果將只是可能而不是現(xiàn)實。

追訴機關“必證”制度與舉證責任倒置規(guī)則。舉證責任倒置是一種舉證責任分配規(guī)則，是指一方當事人提出的主張不由其提供證據(jù)加以證明，而是由對方當事人承擔舉證責任。即：誰主張，誰的對方承擔舉證責任，原來由對方舉證的，倒置為由己方舉證，舉證責任的主體發(fā)生了對換。[6]可見舉證責任倒置責任的履行必須基于相對方的否認，并且相對方必須提出一定的表面證據(jù)動搖法官對追訴方證據(jù)的內心確信（雖然這種動搖只是一種微弱動搖即可）后，追訴方才開始行使倒置的舉證責任。否則，追訴方無須履行倒置的舉證責任。“在刑訊逼供案中，許多國家規(guī)定了舉證責任倒置，即被告人提出表面責任后，證明責任就由控方承擔??須證明其無刑訊逼供事實達到排除合理懷疑程度。”“當然，主張刑訊逼供的被告人也應該承擔一些表面證據(jù)的責任（自由證明），使法官有理由相信刑訊逼供存在的可能，但最重要的證明責任（嚴格證明）則由檢察機關來完成。”[7]從上述分析可以看出，追訴機關履行倒置的舉證責任只是一種被動的責任，只是一種可能的舉證責任，且并沒有完全免除被追訴方的舉證責任（這里主要是指提供證據(jù)的責任，也就是上文所說的表面證明責任）。而被追訴方特別是羈押后的被追訴方證明刑訊逼供的證明能力是極其弱小的。追訴機關“必證”制度，追訴機關履行舉證責任證明其提供的不利于被追訴方的證據(jù)為非刑訊逼供證據(jù)的責任是主動的，他必須履行該舉證責任，而不必基于被追訴方的否認和表面證明責任。其舉證不能，將承擔所舉證據(jù)為非法證據(jù)不具有證據(jù)效力予以排除的法律后果。“必證”制度完全免除了被追訴方的舉證責任，那怕是表面證明責任。因此，追訴機關“必證”制度要比舉證責任倒置更有利于保護被追訴者的合法權益，更能調動追訴機關搜集、掌握、控制和提供證據(jù)的積極性。

追訴機關“必證”制度與錄音錄像監(jiān)控制度、律師在場權制度。錄音錄像監(jiān)控制度，是指追訴機關在提訊被追訴者時，要全程進行跟蹤錄音錄像，在時間上不得間斷。該錄音錄像資料一式兩份，交被追訴人一份留存。律師在場權制度，辯護律師在場權有廣義與狹義二解。從廣義上說，律師在場權是指在刑事訴訟的各個階段，在國家專門機關對犯罪嫌疑人、被告人進行追訴、審判時，辯護律師為維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益而有權在場履行其法律援助職責。從狹義上說，律師在場權特指在刑事訴訟的偵查階段，自犯罪嫌疑人第一次接受偵查機關的訊問開始直到偵查終結，在偵查機關每次訊問時辯護律師均有權在場，犯罪嫌疑人也有權要求辯護律師在場。一般而言，律師在場權僅取其狹義理解。[8]錄音錄像和律師在場權目的都是為了遏制刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法取證行為的發(fā)生，同時也是為了證明追訴機關并沒有對被追訴者采取刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段進行取證。錄音錄像和律師在場權為追訴機關證明其所舉的不利于被追溯者的證據(jù)為非刑訊逼供證據(jù)提供了前提條件。“必證”制度則是錄音錄像、律師在場權積極行使的壓力和動力。

“必證”制度??遏制刑訊逼供行為發(fā)生的甕底抽薪規(guī)則。追訴機關舉證責任倒置責任地履行，前提是必須基于被追訴者的否認和表面證明責任，否則，追訴機關無須履行倒置責任，而被追訴者要履行表面證明責任也是非常困難的。非法證據(jù)排除規(guī)則無論多么徹底，他都是一種可能，而不是一種必然。也就是證據(jù)必須被證明為非法證據(jù)（這里主要是指刑訊逼供證據(jù)）后，才能適用排除規(guī)則。否則，將無法適用排除規(guī)則。可見非法證據(jù)排除規(guī)則只是一種風險負擔，而風險的承擔只是一種可能，而不是一種必然。錄音錄像律師在場權等只是一種克制刑訊逼供行為的手段，而不是一種舉證責任，沒有舉證責任的壓力，錄音錄像、律師在場權等手段也只能流于形式。“必證”制度則利于克服上述不足，可謂遏制刑訊逼供行為的甕底抽薪的法寶。“必證”制度利于追訴機關收集證明所舉證據(jù)為非刑訊逼供證據(jù)的積極性，利于履行證明所舉證據(jù)為非刑訊逼供證據(jù)的舉證積極性。“必證”制度的建立，追訴機關為了證明其所舉證據(jù)為非刑訊逼供證據(jù)，其在收集證明被追訴人犯罪的證據(jù)階段就會積極收集證明該證據(jù)為非刑訊逼供證據(jù)的證據(jù)，并且在舉證階段無須任何外因，其就會積極主動舉證證明其所舉的不利于被追訴人的證據(jù)為非刑訊逼供證據(jù)。否則，就要受到非法證據(jù)排除規(guī)則的制裁，承擔舉證不能的法律后果。這樣象錄音錄像、律師在場權等遏制刑訊逼供行為的手段就會得到充分的發(fā)揮，使追訴機關在搜集非刑訊逼供證據(jù)方面“不用揚鞭自奮踢”。

注釋：

[1] 吳丹紅、楊雅妮：《刑訊逼供案的舉證責任分配》，載《法律適用》2003年第7期，第27頁。

[2] 陳衛(wèi)東、劉昂：《我國建立非法證據(jù)排除規(guī)則的障礙透視與建議》，載《法律適用》2006年第6期，第15頁。

[3] 劉善春、畢玉謙、鄭旭主編：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社2000年北京第1版，第174頁。

[4] 李國光主編：《最高人民法院〈關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉釋義與適用》，人民法院出版社2002年9月第1版，第207頁。

[5] 同[4]，第209頁。

[6] 張衛(wèi)平：《證明責任分配的基本法理》，載《證據(jù)學論壇》第1卷，第310頁。

[7] 吳丹紅、楊雅妮：《刑訊逼供案的舉證責任分配》，載《法律適用》2003年第7期，第29頁。

[8] 許蘭亭：《論我國刑事偵查中辯護律師在場制度的構建》，來源于《中國刑辯網(wǎng)》，2005年5月30日發(fā)布。