一、關(guān)于“單位犯罪”和“個人犯罪”的區(qū)分問題

同自然人犯罪一樣，單位犯罪也是以單位實施了刑法分則所規(guī)定的具體的危害行為為基礎(chǔ)的。但我國刑法學(xué)通說在講到單位犯罪的危害行為的時候，都是籠而統(tǒng)之地說，單位犯罪就是“公司、企業(yè)、事業(yè)、單位、機關(guān)、團(tuán)體實施的依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的危害社會的行為”，而沒有說明無血無肉、無手無腳的單位是如何實施犯罪行為的。因此，這樣概括單位犯罪并沒有多大意義。

實際上，單位是民法上所擬制的權(quán)利義務(wù)主體，其社會活動是由其組成人員的自然人實施的，其自身不可能實施所謂單位犯罪行為。但是，作為單位組成人員的自然人，一方面是單位組成人員，受制于單位意志；另一方面又是具有自己獨立思想的個人，他可以影響單位意志并作為獨立于單位的社會關(guān)系主體的身份出現(xiàn)，獨立處理自己的事務(wù)。這種雙重身份決定了他的業(yè)務(wù)活動行為既可能是單位行為，也可能是他個人行為。因此，如何判斷其所實施的行為是單位行為還是個人行為，就成為認(rèn)定現(xiàn)實中的某種危害行為是否單位犯罪的關(guān)鍵。

對于這一問題，最高人民法院在1999年6月25日發(fā)布的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第3條中規(guī)定：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰”。在這里，以單位名義實施的犯罪行為是個人犯罪還是單位犯罪，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是“違法所得”的歸屬、去向。盜用單位名義實施犯罪，犯罪所得被犯罪人私分的，就是個人犯罪；反之，就是單位犯罪。

為什么在判斷以單位名義實施的犯罪是個人犯罪還是單位犯罪時，主要考慮“犯罪所得的歸屬”呢？因為，根據(jù)從客觀效果逆推主觀動機的一般認(rèn)識方法，以犯罪行為所得的歸屬比較容易判斷出行為人的主觀意圖。在行為人私分犯罪所得的時候，就表明行為人是“為了自己的利益”而盜用單位名義實施個人犯罪；在犯罪所得歸單位所有的時候，就表明行為人是“為了單位的利益”而實施單位犯罪。但是，這種以“犯罪所得的歸屬”來判斷是單位犯罪還是個人犯罪的方法，存在嚴(yán)重的缺陷：

首先，犯罪所得的歸屬去向并不能完全反映出行為人的主觀意圖到底是為公還是為私。如職員某甲，為引起領(lǐng)導(dǎo)的重視和注意，以便日后得到提拔，便打著單位的旗號與境外不法分子某乙勾結(jié)，走私進(jìn)來了一批香煙，倒賣后，將犯罪所得全都“捐獻(xiàn)”給了其所在單位。在這樣的事例中，行為人的行為盡管是以單位的名義，客觀上也是為了單位的利益而實施的，但是，其主觀意圖難說是為了單位的利益。

其次，有過分夸大“為單位謀取利益”的主觀意圖的作用之嫌。從現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定來看，并沒有將是否具有“為單位謀取利益”的主觀意圖作為區(qū)分單位犯罪和個人犯罪的基準(zhǔn)。如現(xiàn)行《刑法》第273條規(guī)定，挪用救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物，情節(jié)嚴(yán)重，致使國家和人民利益遭受重大損害的，構(gòu)成挪用特定款物罪。一般認(rèn)為，現(xiàn)行《刑法》第273條中規(guī)定的挪用特定款物，是指“未經(jīng)合法批準(zhǔn)，擅自將自己經(jīng)營的上述款物調(diào)撥、使用于其他方面，例如，修建樓堂館所、購買小汽車等”。可見，在挪用特定款物罪中，盡管挪用行為主要是“為了單位利益”為實施的，但《刑法》并沒有因此而將其規(guī)定為單位犯罪。恰恰相反，行為人即便出于為個人謀取利益的主觀意圖而實施法定的犯罪，也能被作為單位犯罪處理。如現(xiàn)行《刑法》第396條中規(guī)定的私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒財物罪，都是單位中的主觀人員和直接責(zé)任人員為了單位組成人員個人的利益，以單位名義所實施的犯罪，但是，按照現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，上述行為都是單位犯罪。既然如此，為什么刑法通說和司法解釋都以是否“為單位謀取利益”作為區(qū)分單位犯罪和個人犯罪的基準(zhǔn)呢？

最后，對現(xiàn)行《刑法》中的某些犯罪來說該判斷標(biāo)準(zhǔn)并不適用。因為有些單位犯罪中并不存在違法所得的歸屬和去向問題。如現(xiàn)行《刑法》第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪，單位只要有“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的……”就構(gòu)成犯罪，并不要求單位具有獲利的動機，而且實際上也很少存在直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員“中飽私囊”或“私分違法所得利益”的情況。因此，以犯罪行為違法所得的歸屬來判斷某行為是單位犯罪還是個人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，在其適用上也并不具有普遍意義。

從刑法理論上看，單位犯罪和個人犯罪盡管都是由個人實施的，但是其根本區(qū)別在于，單位犯罪是在單位意志支配下實施的，行為人的行為是單位自身意志的體現(xiàn)，而個人犯罪則完全是在其個人意志支配下實施的，體現(xiàn)的是其個人意志。個人“為單位謀取利益”的意圖并不能與“體現(xiàn)單位意志”之間劃等號，前者是個人單方面的想法，在單位不知道或者并不樂意其組成人員為了自己的利益而實施犯罪行為的場合，無論如何不能因為該種行為區(qū)分單位犯罪和個人犯罪的惟一標(biāo)準(zhǔn)并不合理。

筆者認(rèn)為，在單位自身行為的判斷上，關(guān)鍵是要考慮單位組成人員個人的行為是否單位自身意志的體現(xiàn)。在判斷該行為是否單位自身意志的體現(xiàn)時，要審查該行為是否經(jīng)過了決策機關(guān)同意。需要注意的是，在判斷某一個人的行為是否單位自身的行為時，不能僅僅根據(jù)該行為是否經(jīng)過單位負(fù)責(zé)人的同意或單位集體的同意，有時盡管沒有經(jīng)過單位負(fù)責(zé)人同意，但該行為符合單位業(yè)務(wù)活動的政策、規(guī)定或操作習(xí)慣時，也應(yīng)將該行為視為單自身的行為。

二、關(guān)于單位犯罪的罪過問題

現(xiàn)在學(xué)者們對單位犯罪的罪過形式基本上達(dá)成了共識，即單位犯罪的罪過既可以是故意也可以是過失，在我國的單位犯罪中故意犯罪是主要表現(xiàn)形式。但是，在單位犯罪場合下，其罪過的具體內(nèi)容該如何認(rèn)定，即單位在什么情況下對其組成人員的行為負(fù)故意責(zé)任，什么情況下負(fù)有過失責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下兩種情況：

一種情況是，單位代表機關(guān)組成人員在單位業(yè)務(wù)活動過程中的故意或過失直接歸于單位自身的情況。單位命令、指揮、默認(rèn)或決策失誤（當(dāng)然這種行為是通過單位的代表人或主管人員體現(xiàn)出來的），因而導(dǎo)致其組成人員的自然人實施某種“法律規(guī)定為單位犯罪”的情形時，單位承擔(dān)故意犯罪或過失犯罪的刑事責(zé)任。如某廠負(fù)責(zé)生產(chǎn)的廠長指令生產(chǎn)車間生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品；或單位領(lǐng)導(dǎo)未經(jīng)法定許可，擅自進(jìn)口固體廢物作原料，以致造成重大環(huán)境污染事故，致使公司財產(chǎn)遭受重大損失以及嚴(yán)重危害人體健康的后果等，均屬適例。

另一種是單位負(fù)監(jiān)督過失責(zé)任的情況，即在單位毫不知情（當(dāng)然這種不知情也是通過單位代表機關(guān)成員或主管人員的行為體現(xiàn)出來的）的情況下，其下級組成人員實施了某種“法律規(guī)定為單位犯罪”的情形而必須追究單位自身的過失責(zé)任的情況。如單位的一般從業(yè)人員在生產(chǎn)操作過程中，由于業(yè)務(wù)不熟練而將未經(jīng)處理的污水排入河流，造成大面積的水體污染，給人民生命財產(chǎn)造成重大損失的便屬此種情況。這時候，由于單位本身并沒有參與其組成人員的犯罪行為，因此，應(yīng)否追究單位自身的刑事責(zé)任便成問題。在這一點上，日本“兩罰規(guī)定”中的單位的選任、監(jiān)督責(zé)任理論值得我們借鑒。這種理論認(rèn)為，作為企業(yè)主的單位對于作為其代理人、使用人及其他從業(yè)人員的自然人具有防止其實施違法行為的選任、監(jiān)督上的義務(wù)。在單位沒有采取有效的選任、監(jiān)督措施，從而導(dǎo)致其從業(yè)人員在履行范圍業(yè)務(wù)的過程中實施了應(yīng)當(dāng)受到法律處罰的犯罪行為時，就得追究單位自身的刑事責(zé)任。單位正是在這一點上負(fù)有責(zé)任，所以不得不處罰單位。但是，如果單位能證明它為防止從業(yè)人員的違法行為已盡了相當(dāng)?shù)淖⒁夂捅O(jiān)督責(zé)任時，單位不受處罰。

在我國，通常只承認(rèn)前一種情況的單位犯罪，即將單位領(lǐng)導(dǎo)的故意或過失轉(zhuǎn)嫁給單位自身，并因此而追究單位自身行為責(zé)任的情況；而對后一種情況，即追究單位監(jiān)督過失責(zé)任的情況，則完全沒有論及。從國外單位犯罪的處罰情況來看，對單位所追究的是一種結(jié)果責(zé)任或者說是客觀責(zé)任。處罰單位，不要求單位具有故意或者過失，以求最大限度地預(yù)防單位犯罪的發(fā)生。同時，就我國刑法所規(guī)定的單位犯罪來看，都存在單位從業(yè)人員實施犯罪，單位對該從業(yè)人員的犯罪行為負(fù)監(jiān)督責(zé)任的問題。如某商店的領(lǐng)導(dǎo)對本店銷售商品的質(zhì)量情況長期不聞不問，只關(guān)心利潤而不關(guān)心消費者的利益，不按規(guī)定定期檢查本商店的進(jìn)貨渠道，不對有關(guān)業(yè)務(wù)人員進(jìn)行教育，各項規(guī)章制度得不到應(yīng)有的落實，以致該商店銷售了大量的假冒偽劣商品。在國外，這種情況，無論是按代位責(zé)任原理還是按推定過失責(zé)任原理，單位都是要負(fù)刑事責(zé)任的。但是，在我國，由于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是故意犯罪，所以，單位領(lǐng)導(dǎo)只有在決定銷售偽劣產(chǎn)品的情況下，才可以作為范圍犯罪處理，而僅僅是沒有履行監(jiān)督的過失責(zé)任，無論如何是不可能轉(zhuǎn)嫁給單位自身而追究單位自身的刑事責(zé)任的。這種情況的出現(xiàn)，顯然是違背了刑法中設(shè)立單位犯罪制度的本來目的。

筆者認(rèn)為在我國目前引進(jìn)英美法中所提倡的嚴(yán)格責(zé)任原則來追究單位責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗椋撛瓌t有提倡代位責(zé)任或者連帶責(zé)任之嫌。但是，根據(jù)我國現(xiàn)行的將對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員的罪過看作為單位自身的罪過的理論追究單位的監(jiān)督過失責(zé)任，則未嘗不可。從內(nèi)部來看，為了將單位意志轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實行動，就有必要委托單位的各個組成部分從事一定的業(yè)務(wù)。當(dāng)此之際，其從業(yè)人員的活動，當(dāng)然會出現(xiàn)偏離由決策機關(guān)所形成的單位意志或概括性的指示或反其道而行之的情況。這種從業(yè)人員違反單位意志的行為，稱得上是沒有遵從大腦指揮的手腳的活動。單位，從概念上講，本來就不是自然的、生物學(xué)意義上的有機體，因此，對于并非由于其決策所導(dǎo)致的危害結(jié)果，不能說具有“行為責(zé)任”。但是，這種行為畢竟是在單位統(tǒng)帥之下的單位成員為了單位的利益而展開的業(yè)務(wù)活動中，因此，對于單位賦予防止、監(jiān)督其從業(yè)人員在有關(guān)單位的業(yè)務(wù)上實施某種違反行為的義務(wù)是完全必要的。這就是科處單位“監(jiān)督責(zé)任”的根據(jù)。“監(jiān)督責(zé)任”通常是過失責(zé)任。由此可見，單位之所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，正是因為它有監(jiān)督其從業(yè)人員在單位的業(yè)務(wù)活動中按照合理正常的操作規(guī)則行事，不能實施違反行為的義務(wù)。當(dāng)單位由于沒有有效地監(jiān)督其從業(yè)者實施恰當(dāng)?shù)男袨閺亩鴮?dǎo)致從業(yè)人員犯罪時，單位便具有業(yè)務(wù)上的過失，正是由于這一點，所以就不能不追究單位的刑事責(zé)任。

三、關(guān)于單位盜竊問題

當(dāng)前，在我國的單位犯罪中爭議較大的是單位有關(guān)人員組織實施刑法規(guī)定只能由自然人實施的犯罪該如何處理的問題。其中，引人注目的是單位有關(guān)人員組織實施的所謂單位盜竊問題的處理。對此，刑法理論界過去曾經(jīng)有過爭議，但是，現(xiàn)在意見已經(jīng)趨向統(tǒng)一，即對這類情況可以個人犯罪處理。

司法實踐中，對于單位有關(guān)人員所組織實施的所謂單位盜竊行為，也是按照個人盜竊罪處理的。2002年8月13日公布并施行的最高人民檢察院《關(guān)于單位有關(guān)人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復(fù)》（下稱《批復(fù)》）中指出：“單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第264條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。”這就肯定了對于單位有關(guān)人員組織實施盜竊行為，必須按個人盜竊罪處理。

從理論研究的角度來看，最高人民檢察院的上述《批復(fù)》雖然解決了單位有關(guān)人員組織實施的所謂單位盜竊的處罰問題，但是，由于其在按照個人盜竊罪條款處罰單位盜竊問題上又附加了一些新的條件(一是在主管方面，增加了行為人必須有“為單位謀取利益”的動機的條件；二是在客觀方面，要求必須是“情節(jié)嚴(yán)重”)，實際上重新規(guī)定了為盜竊罪的成立要件，因此，在依現(xiàn)行《刑法》第264條的規(guī)定對所謂單位盜竊行為進(jìn)行處罰的時候，又出現(xiàn)了一些新的難題。

首先，是由于過分強調(diào)行為人的主觀動機所引起的問題。一方面，現(xiàn)行《刑法》中并沒有單獨的單位，單位盜竊的，一律按個人盜竊罪處理，換句話說，現(xiàn)實中出現(xiàn)的所謂單位盜竊只是個人盜竊的一種表現(xiàn)形式而已。按照現(xiàn)行《刑法》第264條的規(guī)定，個人盜竊在“數(shù)額較大或者多次盜竊”的場合，就成立盜竊罪；個人盜竊數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的時候，就是盜竊罪的加重處罰情節(jié)。另一方面，單位有關(guān)人員組織實施盜竊行為的時候，雖然也是按個人犯罪的條款處理，但卻只有情節(jié)嚴(yán)重（一般認(rèn)為，從盜竊數(shù)額來講，必須達(dá)到“巨大”的程度）的場合，才能構(gòu)成犯罪。同樣是自然人犯罪，也同樣是實施盜竊行為，在造成同樣的危害結(jié)果的情況下，僅僅因為一個具有“為單位謀取利益”的動機，一個不具有此動機，在犯罪成立條件上，差別就如此之大，這豈不是典型的主觀定罪論的體現(xiàn)嗎？而且，退一步講，在個人盜竊的場合，行為人即便是為了他人利益（如自己的親戚朋友）而秘密竊取他人財物，也仍然構(gòu)成現(xiàn)行《刑法》第264條所規(guī)定的盜竊罪。在行為人為自己以外的他人的利益而實施盜竊的時候，其動機與行為人為自己所在單位謀取利益而實施盜竊的動機相比，兩者在都屬于“為他人謀取利益”的一點上是完全一樣的，因此，對兩者在道義譴責(zé)的評價上也應(yīng)當(dāng)完全一致，怎么能根據(jù)這種動機的不同來拉開對兩者行為的社會危害性的評價呢？

其次是成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)的提高而導(dǎo)致的適用上的不協(xié)調(diào)。我國刑法分則規(guī)定的單位犯罪包括兩類：一類是只有單位才能構(gòu)成的犯罪，如現(xiàn)行《刑法》第137條所規(guī)定的工程重大安全事故罪，第396條規(guī)定的私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒財物罪等就屬此種情況；另一類是單位和個人都能構(gòu)成的犯罪，如走私罪、賄賂犯罪等，刑法中規(guī)定的大量單位犯罪屬于這類情況。在我國的刑事司法實踐中，對單位犯罪的認(rèn)定比對個人犯罪的認(rèn)定往往要寬，對單位犯罪中的自然人的處罰，采取了相當(dāng)寬大的政策。上述《批復(fù)》中也沿襲了這一做法，規(guī)定單位有關(guān)人員組織實施盜竊，在情節(jié)嚴(yán)重的場合，應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行《刑法》第264條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人的刑事責(zé)任。按照其本意，似應(yīng)是單位有關(guān)人員組織實施盜竊情節(jié)嚴(yán)重的才作為犯罪處罰。但是，上述《批復(fù)》中并沒有明示這一點，這就產(chǎn)生了對“情節(jié)嚴(yán)重”該如何理解的問題。如果直接套用現(xiàn)行《刑法》第264條的規(guī)定的話，就會得出“情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”的結(jié)論。而如果這樣理解的話，就是單位有關(guān)人員組織實施盜竊的行為雖然成立盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn)高，但起點刑也比個人犯盜竊罪的場合要高得多。從表面上看，這一解釋似乎也繼承和體現(xiàn)了我國司法實踐中對于所謂單位犯罪中的自然人從寬處罰的政策，但實際上在盜竊罪中，這種政策并沒有得到貫徹落實。這種結(jié)局，恐怕不是上述《批復(fù)》的初衷。

從最終的效果來看，《批復(fù)》確立的處罰模式易侵犯公民權(quán)利，有損刑罰的公正性。單位實施盜竊，主觀上必須為謀取單位利益，而且在犯罪既遂的情況下獲取的財物歸單位所有。據(jù)此，筆者認(rèn)為，與自然人盜竊相比，單位盜竊的性質(zhì)完全不同。自然人盜竊是個人利益與國家利益發(fā)生沖突，而單位盜竊實質(zhì)上是團(tuán)體利益與國家利益發(fā)生沖突。為此，《刑法》第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位處以罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。”這是一種“雙罰制”模式，即單位實施犯罪行為應(yīng)首先追究單位的刑事責(zé)任，進(jìn)而追究單位成員的責(zé)任，而自然人實施盜竊所有的責(zé)任應(yīng)由其個人承擔(dān)，這是罪行相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。反之，如果單位成員為謀取單位利益組織實施盜竊，而結(jié)果只追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，將導(dǎo)致罪行失衡。因此，筆者認(rèn)為，單位實施盜竊卻只追究直接責(zé)任人員，這是對公民權(quán)利的侵犯，有損刑罰的公正性。

之所以會出現(xiàn)上述問題，是因為上述司法解釋把單位盜竊罪和個人盜竊犯罪看作兩個完全不同的犯罪，因此，在其犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)上也作出了完全不同的規(guī)定。實際上，所謂單位盜竊和個人盜竊，如果說有什么不同的話，也只是實施盜竊行為的行為人在主觀動機上稍有不同而已，這一點不同并不足以改變兩個犯罪之間的成立標(biāo)準(zhǔn)。因此，對于單位有關(guān)人員組織實施的盜竊行為，雖然司法機關(guān)已經(jīng)確定可以個人盜竊罪處理，但是，該如何處理，仍有待做進(jìn)一步的探討。在目前司法機關(guān)對單位犯罪中的個人持寬大處理態(tài)度的形勢下，筆者認(rèn)為，上述《批復(fù)》中的“情節(jié)嚴(yán)重”可以看作為單位有關(guān)人員組織實施盜竊行為按照個人盜竊處理的成立條件，而不是現(xiàn)行《刑法》第264條中的第2個量刑幅度的條件意義上的量刑情節(jié)。其具體內(nèi)容，一般來說，應(yīng)當(dāng)是指實施盜竊犯罪數(shù)額巨大、影響惡劣、社會危害等情形。